近年来，国内证券市场上“造假”的案例愈演愈烈，屡禁不止，“造假”行为不只紧急扰乱了证券市场的正常秩序，而且紧急侵害了投资者的合法权益。2002年1月15日最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因不真实陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的公告》，终于向股民开启了通过法律渠道寻求证券民事赔偿的大门，同时也为造假者承担民事责任提供了法律依据。因此，本文着重论述《证券法》上市公司信息披露中出现的不真实陈述应承担民事责任所涉及的法律问题。
1、《证券法》中信息披露规范的功能和根本原则
（一）信息披露规范的产生进步和功能：信息披露规范，又称信息公开规范，起来自于1844年的英国公司法，它是指证券市场上的有关当事人在证券发行、上市和买卖等一系列环节中根据法律法规、证券主管机关的管理规则及证券买卖场合的有关规定，以肯定的方法向社会公众公布或向证券主管部门或自律机构提交申报与证券有关的信息而形成的一整套行为规范和活动准则的总称。各国设计了相对健全的法律规范来规范证券发行市场上的信息披露规范，为证券市场的规范起了要紧有哪些用途。信息披露规范在证券市场中发挥了不可替代的功能。具体而言，信息披露的功能有3、实行的效力、公众反应和告知的功能。所谓实行的效力是指信息披露能够帮助法律的实行，特别在对抗内幕买卖上，假如内部人需要就其所持股份的变动和买卖状况披露，则法律本身就能阻止进行内幕买卖的可能。公众反应则是指可以督促企业的管理阶层履行其应注意的义务。与本文最有关的则是告知功能，向公众告知有关投资决策的信息。强制性信息披露有哪些用途是使与公众有关的信息公开公平地传递给投资大众。（二）信息披露规范的根本原则：证券法明确的规定了信息披露规范的原则，即实体性原则和形式性原则1、实体性原则：（1）真实性：指发行者公开的信息资料需要符合客观实质，准确无误，不能具备任何不真实成分，不能作不真实表示，也不能以模糊不清的语言使公众对披露的信息产生误解。证券法中从几个方面对公开信息的真实性予以了规范保障。第一，发行者负有保障义务；第二，中介机构负有保障义务；第三，证券监管机关负有审核义务。真实性的规范包含三方面的内容：第一，披露的信息需要是客观真实的事实，这类事实发生在公司证券的上市发行、流通过程和企业的营运管理过程中。第二，披露的信息需要与发生的客观事实相一致。第三，披露的信息需要完全真实。（2）完整性：指公开的信息不能含糊其辞，模棱两可，存在误导性陈述，致使投资者产生错误认知并做出不适当的投资决策。（3）准确性：也称全方位性，指发行者需要全方位披露影响投资者判断投资价值必须具备的资料，不能有重大遗漏。一方面，应公开的信息在性质上需要是重大信息，证券法上的重大信息是指可以影响上市公司股票的市场价格的信息；其次应完整公开的信息，在数目上需要能使投资者有足够的投资判断依据，这能有效地解决公司经营者与所有者之间的信息不对称状况。（4）准时性：亦称时效性，是信息的要紧特点。国内证券法对按期报告有空闲需要。（5）公平性：上市企业的信息应该面向所有投资人。2、形式性原则：（1）易得性：是对信息公开方法的需要，旨在公众投资者能以最方便的方法获得公司有关的公开信息。所以证券法第64条规定公开信息的有关通知该应在国家有关部门规定的报刊上或专项出版的公报上刊登，同时将它置备于公司住所、证券交易平台，供社会公众查阅。（2）易解性：指发行公司公开的信息内容应易于一般投资者理解、学会、和运用，尽可能防止用晦涩难解、冗长，技术性、专业性非常强的用语。
2、信息披露规范中不真实陈述的表现及风险性（一）不真实陈述的定义及其表现形式依据证券发行买卖程序和信息公开的阶段性，可以将不真实陈述分为：发行市场的不真实陈述与买卖市场的不真实陈述。所谓证券发行市场的不真实陈述，是指证券发行过程中的单位或者个人对证券发行的事实、性质、前景与法律等事情做出不真实、紧急误导或有重大遗漏的任何形式的陈述，此种陈述导致投资者在不明真相的状况下做出投资决定。依据上述国内禁止不真实陈述行为的法律法规来看，证券发行中应当承担法律责任的不真实陈述行为主要包含以下三种：不真实记载，是指在信息披露的文件上做出与事实真相不符的记载，即客观上没发生或无合理基础的事情被信息披露文件加以杜撰或未予剔除。不真实记载的方法不少，尤在财务报表中常常出现。财务报表虚构事实主要有以下几类：（1）虚增资产负债比率，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报盈利虚构资产价值；（4）虚构本钱成本率，夸大公司效益。除上述办法外，还可能有多报营业收入，虚构营业资本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等方法进行[i]财务报表方面的不真实记载。国内证监会查处的一些上市公司中，出现过很多的不真实记载的状况。如红光实业股份公司为骗取上市资格，以1996年度实质亏损10，300万元记载为盈利5，400万元。这种方法是积极行为的方法，主观上既可出于故意，也可出于过失。误导性陈述，是指信息披露文件中的某事情的记载虽为真实但因为表示存在缺点而易被误解，导致投资者没办法获得明确、正确的认识。误导性陈述的种类有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）语义很难理解型，这种陈述的语句艰涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于一般投资公众而言则不知所云，不可理解；（3）半真陈述型，即部分遗漏型，这种没表述事实全部状况，遗漏了有关条件，误导投资者。如披露某项公司资产价值5000万元，而在价值评估时采取重置价值法，并不是现实的价值，这种未予明确说明资产评估的方法容易使公众误以为是资产的现实价值。误导性陈述既可表现为积极的作为的方法，也可表现为消极不作为的方法。〔１[1]〕在主观上，既可出于故意，也可出于过失。对是不是构成误导之判断，不应仅注意文件或其构成部分之字面含义，而更应重视该文件之表示对公众所可能导致的印象。重大遗漏，是指信息披露文件未记载依法应当记载的事情。为贯彻完整原则，应当防止有重大遗漏。重大遗漏是一种消极的不真实陈述，是以不作为的方法进行的。如某股份公司对其涉及的对公司有重大影响的诉讼案件在招股说明书上只字未提，使投资者很难知道资金投向的风险，这种行为就是重大遗漏。在主观上，可以是故意和过失，故意遗漏的称为隐瞒，过失遗漏的称为疏漏。依据信息披露规范的需要，凡对投资者判断证券投资价值有影响的信息应全部公开。公开文件中应当披露的内容不以法定表格所列举的事情为限，证券发行人特别应该注意法定表格以外的信息，由于对法定表格以外的信息可能被投资者期待、信任，并以此为依据做出投资决策，而义务人总是最易在这方面导致遗漏。除此之外，有的信息假如可以不披露，当义务人披露时，就要严格进行全方位的披露，不然也会因其披露信息具备误导性而致使民事责任。国内证券法律法规中对不真实陈述行为予以禁止，这主要体目前以下的公司、证券法律法规条文中：
（1）．《证券法》第24条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有不真实记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不能进行销售活动；已经销售的，需要立即停止销售活动，并采取纠正手段。”
（2）．《证券法》第59条规定：“公司通知的股票或者公司债券的发行和上市文件，需要真实、准确、完整，不能有不真实记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
（3）．《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司通知招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在不真实记载、误导性陈述或者有重大遗漏，导致投资者在证券买卖中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券企业的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”
（4）．《股票条例》第17条规定：“全体发起人或者董事与主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没不真实、紧急误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”
（5）．《股票条例》第21条规定：“证券经营机构承销股票，应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有不真实、紧急误导性陈述或者重大遗漏的，不能发出要约邀请或者要约；已经发出的，应当立即停止销售活动，并采取相应的弥补手段。”
（6）．《禁止证券欺诈行为暂行方法》第11条规定：“禁止任何单位或者个人对证券发行、买卖及其有关活动的事实、性质、前景、法律等事情作出不实、紧急误导或者含有重大遗漏、任何形式的不真实陈述或者诱导、导致投资者在不知道事实真相的状况下作出证券投资决定。”（二）不真实陈述对投资者及证券市场的害处不真实陈述违反了信息披露这一基本证券法律规范，是对公开理念的背离。第一，欺诈公众投资者。投资者依靠于上市公司披露的各种信息进行判断、投资决策，一旦上市公司披露的各种信息存在不真实的状况，使公众投资者没办法充分的占有准确真实、有效的信息，没办法知道上市企业的实质运作情况，从而致使决策失误，遭受投资的经济损失，也会很大挫伤社会公众的投资热情。第二，在使投资者遭受损失的同时，势必也会扰乱证券市场的正常进步。由于，不真实陈述也是部分营业额较差的发行或上市公司借以逃避社会监督、政府监管的方法，该证券公司财务行为混乱，而且证券公司财务信息的透明度和水平非常低，它使证券市场没办法发挥其优胜劣汰、调节资金流向、配置社会资源的机制功能，从而破坏了市场秩序，极不利于国民经济的长期、稳定、健康进步。第三，不真实陈述本身也对其他合法的上市公司导致了紧急的损害。打造在现代经济基础上的现代法律体现了对经济活动参与主体平等地位的维护，它需要每人在经济利益面前都是平等主体，承担义务的同时势必享有相应的权益。因为这类披露不真实信息的短视的上市企业的存在，使得那些根据法律法规披露信息的上市企业的经营营业额降低，收益降低，不利于该企业的进步。3、承担证券发行中不真实陈述民事责任的主体因为不一样的主体在信息披露中所起有哪些用途不同，则法律强加于其身上的义务也不相同，违反该种义务自然应承担不一样的民事法律责任。义务得以有效履行的根基在于责任的设置，因此，在证券发行市场中承担民事责任的主体是那些对信息披露负有义务的人。国内证券法及股票条例中对承担有关文件不真实陈述的责任主体做了较为详细的规定。《证券法》中不只规定了发行人、承销商与其负有责任的董事、监事和经理对公开文件的不真实陈述承担赔偿责任〔１[2]〕，而且规定了专业中介机构对其出具的报告负有责任的部分承担连带责任。〔２〕《股票条例》中规定了全体发起人或者董事、主承销商对公开文件不真实陈述的连带责任。因此，从国内证券法规定来看，承担证券发行不真实陈述民事责任的主体主要有以下几类：（一）发行人、发起人：发行人是指具备股票发行资格的股份公司，包含经成立的股份公司和经批准拟成立的股份公司。发行人是证券发行中的最重要原因，是证券上权利义务关系的当事人，也是证券发行后果与责任的主要承担者。权利和义务对等是法律上得以平衡和存在的基础，所以发行人通过证券发行而筹筹资金，发行人享有收益的同时，也势必要承担相应的义务和责任。发起人是根据法律规定的条件和程序，通过其活动使股份公司获得成立的人，他既是股份企业的设立条件，又是发起或设立行为的推行者。发起人是发起组建企业的人，对组建企业的所有状况都有很深入的认知，在组建股份公司时，招股说明书等信息公开文件是由发起人或委托承销商制作、由发起人决议通过，并由其代表公司向证券管理部门报告、向社会公布。发起人直接参与了公开文件的制作，因此，发起人需要对公开文件的真实性和全方位性负责。《股票条例》第17条需要全体发起人在招股说明书上签字，保证招股说明书没不真实陈述，并保证对其承担连带责任。需要发行人和发起人对证券发行中不真实陈述行为承担民事责任也是公平和诚实信用原则的需要。普通投资者非常难和发行人处于平等的地位，只有通过法律的特殊保护才能使其利益不受侵害。诚实信用原则是市场经济的基础，投资者做出投资决策有赖于发行人披露的信息，因此，当发行人违反诚信原则，在披露的信息中有不真实或误导性陈述或重大遗漏，给投资者导致损失的，理应承担民事责任。（二）发行人负有责任的董事、监事和经理：国内法中把董事看作企业的受托人，这种委托关系是因股东会的选任而产生。这种委任关系与普通的民事委托关系不同，它不只需要董事对公司负有善良管理人的注意义务，而且还应负忠诚义务。发行人的董事、监事和经理等高级管理职员因为其特殊的地位，一般都参与发行人的公开文件的制作，并在不少状况下这类职员的决策决定了公开文件的内容。而且董事、监事和经理等高级管理职员都应当在招股说明书上签字，保证招股说明书的真实性，因此，董事、监事和经理等高级管理职员在通常情况下应当对不真实陈述承担民事责任。但，因为董事会一般采取多数票的形式决议，因此，有的董事可能对导致投资者损害的决议持反对态度，假如让其和其他董事一样承担责任显然不妥。〔１[3]〕而且，并不是所有些高级管理职员对公开文件的不真实陈述都存在过错，需要其承担责任也违背法律的宗旨。因此，只有负有责任的发行人的董事、监事和经理才是承担责任职员。（三）证券承销商及其负有责任的董事、监事和经理：证券承销商包含主承销商和承销团其他成员。承销商的商誉和其为所承销证券所作的宣传对投资者的投资行为影响重大，因而各国都对承销商的行为有严格的法律约束。一般证券承销商是不参与公开文件的制作，只不过对其进行审察，但在国内证券发行中一般是由发行人委托承销商制作公开文件，因此，证券承销商是发行过程中的主导者。承销商处于可对发行人的情况予以保证的地位，先进的承销商承销证券时，其声誉即对其所承销的证券做了保证，而给投资者以信任。因而需要证券承销商承担赔偿责任，不外乎在于尽量使多数的关系人负赔偿责任，而互相牵制，以达到有效预防公开文件不真实陈述的目的。法律需要证券承销商承担保证责任，其主要理由如下：第一，承销商处于可对发行企业的品质给予担保认同的地位。某种程度而言，先进的证券承销商的声誉，即对其所承销的证券作了保证。因此，证券承销商的地位，事实上会大大的影响投资者。普通的投资者觉得先进的证券承销商不会承销不好的的证券，而且其所承销的证券势必会合适大众持有，发行证券势必符合其承销的规范。同时投资者可能觉得承销商于赞同承销前，一定已经将发行人过去的财务报表加以严格的审察。〔1[4]〕第二，承销商对有关发行公司事情之调查与确认，处于特别有利之地位：盖证券承销商拥有富于经验之专家，且拥有从事调查之必要设施，并获得充分之报酬。第三，证券承销商可以自主选择是不是承销发行的证券，承销商期望防止承担责任，应当慎重调查发行人的有关状况。承销商的董事、监事和经理等高级管理职员是证券发行人的主要审察者，应当就其过错对投资者导致损害承担民事责任。当承销商的董事、监事、经理等高级管理职员进行公开文件制作时，需要其就我们的过错承担责任更是理所当然。（四） 计师事务所、资产评估机构和律师事务所等专业中介机构及其负有责任的职员。现代社会，常识和技术日益专门化，分工也愈加细，大家也愈加依靠各种专家的指导和建议。同时，各行各业也带来了新的风险，法律上由此产生专家责任的新的法律问题。专业职员及其所在的事务所是证券市场的服务者，有别于发行人或承销商内部的会计师、审计师、法律顾问和评估职员等。他们在为证券市场提供服务时，具备肯定的独立性。中介机构的职业需要是做到独立、客观和公正。专业中介机构一般只对公开文件中的一部分进行审察或制作，其建议也使发行人或承销商适当的信任而减轻了注意义务。因此，专业中介机构需要为其签证或陈述部分负责，而不是对整个公开文件的不真实陈述都承担民事责任。〔１[5]〕但，专业中介机构对公开文件的审察义务较高，需要符合“本行业公认的业务标准和道德规范。”〔２〕专业中介机构承担责任的同时，负有责任的有关职员也应当承担个人责任。如此才能保证中介机构的员工尽职尽责。4、不真实陈述的实体法救济手段法律规则的最重要目的，是使社会中每个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自己的保护而消耗殆尽。为了达成这个目的，法律规则中需要包含和平解决纠纷的方法。〔3〕法律权利的完整结构包含基础内容和救济内容。法律责任是违反法律的人应受的制裁和法律后果。无论英美法系还是国内法系上，法律责任都是法律规范得以推行的保障。在国内法律中，对证券发行中的法律责任进行一些规定，但基本上都是刑事和行政责任的规定〔4〕，民事责任鲜有涉及。民事权利仅有基础内容而无具体法律救济力相随着，民事权利势必抽象化，而只有形式上的意义。因此，健全证券发行市场的民事责任，有益于调动广大投资者的积极性，推进证券市场的规范化。（一）不真实陈述的民事责任的性质：信息披露义务人因为公开文件中的不真实陈述给投资导致损失的应承担民事责任，并没有争议。在民事责任性质中，最基本的是合同责任和侵权责任。在有的状况下，投资者和发行人之间存在合同关系，投资者可以合同关系为由需要发行人承担合同责任。但对不真实陈述承担民事责任的性质，应以承担侵权责任更为妥当，理由如下：1.信息披露民事责任承担的基础是对法概念务的违反。证券发行有关文件内容的规定不只体现了合同法中当事人的意思自治，而且反映了证券监管机构为保护广大投资者的利益进行的适度监管。假如对不真实陈述适用合同责任，则是证券发行人对合同约概念务的违反，但在不少状况下，如在发生信息重大遗漏的状况下，证券发行人可能并没违反有关文件中所述义务，也勿需承担违约责任。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具备不确定性。〔1[6]〕因此决定了信息披露担保义务是一项法概念务而不是契约义务。因此，违反该义务给投资者导致损害的，应当承担侵权责任。2.信息披露表现了不少非契约化倾向。第一，信息披露义务人并不都是交易合同的当事人，甚至更不是当事人的法定代表人或代理人。第二，公布于公众的公司信息不只被投资者作为购买该公司直接发行证券的投资判断的依据，而且被投资者作为购买非该公司直接发行的公众持有些该企业的证券的判断依据，在这样的情况下公司公开的信息更不可能是证券出卖人要约的表示。第三，公司信息披露并不是都直接源于证券卖出人。3.有关职员承担侵权责任更有益于对投资者利益的保护。因为合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅能够需要与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以需要有责任的发行人的高级管理职员、中介机构及其有责任的高级管理职员等主体承担责任。除此之外，承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大，加强了对投资者利益的保护。侵权责任在保证投资者权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的需要。因此，由法律直接规定其责任的法定民事责任便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时，可以直接援引法律的规定，而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然，法定民事责任中，被告也可以举证来推翻。如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责。因此，国内证券法在修改时，应当直接规定受害投资者的救济手段，免去投资者援引合同法和侵权法的规定需要承担责任的困难，以确实保护其合法利益。当然，即便在证券法这样规定的状况下，投资者亦可以援引合同法或侵权法来需要不真实陈述责任职员承担责任。（二）请求权人和请求权基础1.请求权人：股份公司在发行股票时违反信息披露义务，会给广大投资者导致损失。在电子买卖化年代，股东的地位瞬息万变，在成千上万的公司股东中，就应当确定有权需要民事赔偿的股东范围。国内法律中对证券发行中不真实陈述损害赔偿的请求权人的资格有规定。《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司通知招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在不真实记载、误导性陈述或者有重大遗漏，导致投资者在证券买卖中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券企业的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”因此，国内证券法对不真实陈述民事赔偿请求权人的规定也是十分宽泛的，只须有关文件中存在不真实陈述，给投资者导致了损失，投资者就能需要民事赔偿。如此规定有益于保护广大投资者的利益，特别在国内大部分股民缺少理性投资理念时，愈加强了对投资者的利益保障。当然，对于已经了解股份公司公布的是虚假信息的投资者，因为其投资是没遭到欺诈的状况下做出的，有关职员不承担赔偿责任。2.请求权基础：是指可供支持一方当事人向另一方当事人请求特定行为之法律规范。〔１[7]〕当事人的权利遭受损害要启动诉讼程序请求保护时，势必要探寻实体法的请求权作为其诉讼请求的依据。国内《证券法》中虽然规定了民事赔偿优先的原则，但因为有关的赔偿规范到今天未打造起来，使得这种规定流于形式。国内可供投资者请求发行中民事责任的法律规范有：1.《证券法》第63条规定了发行人、承销商与他们负有责任的董事、监事和经理的连带赔偿责任。第161条和202条规定了中介机构及其职员的赔偿责任。2.《民法通则》106条和117条是关于侵权民事责任的原则性规定，134条规定的是民事责任方法。3.《合同法》第54条、58条是关于合同撤销与撤销后损失赔偿的规定。（三）不真实陈述的民事赔偿责任的构成要件：通常情况下，侵权民事责任的构成有以下几个要件：损害事实、违法行为因果关系和主观过错。不真实陈述民事责任的构成要件主要有以下几个：不真实陈述行为、主观过错、损害后果、不真实陈述和损害后果之间的因果关系。1.不真实陈述行为：不真实陈述行为主要包含不真实记载、误导性陈述和重大遗漏，前已述及。不真实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。在国内，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以将它作为需要承担民事责任的依据。2.主观过错——归责原则和免责事由。当事人的主观过错，总是决定了民事责任的承担和承担责任的大小。归责原则：归责原则决定着责任的构成要件、举证责任的内容和分配等，于当事人的利益可谓举足轻重。对于归责原则，各国大都以过错责任为基本，兼采其它归责原则，包含过错推定责任、公平责任和无过错责任原则。过错责任是指以主观过错作为归责的最后构成要件，并且以过错作为确定责任的要紧依据。过错推定责任是指只须受害人可以证明所受损害是侵权人的行为或者物件所致，即推定侵权人存在过错并应当承担民事责任。公平责任是指侵权人和受害人对导致的损害事实均没过错，而依据公平的观念，考虑当事人的财产情况、支付能力等实质状况的基础上，责令侵权人或收益人对受害人所受的损失予以补偿。无过错责任，是指基于法律的特别规定，侵权人对其行为导致的损害即便没过错也应当承担责任。在证券发行市场中，因为受害人对侵权人的主观过错很难举证证明，因此各国证券法中一般规定了以过错推定和无过错责任作为不真实陈述责任人的归责原则。在不真实陈述的民事责任归责原则中，针对不一样的主体，有不一样的归责原则。（1）发行人和发起人对证券发行不真实陈述负无过错责任：国内证券法中对发行人和发起人规定了承担无过错责任的归责原则。《证券法》第63条规定只须存在不真实记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券买卖中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。国内法律没规定发行人和发起人的免责事由。（2）发行人以外的人负过错推定责任：在信息披露过程中，发行人的董事、监事和经理的信息披露行为是职务行为，规定他们对证券发行的不真实陈述承担责任，显然更利于他们恪守职责，保护投资者的利益。证券承销商虽然在不少状况下没参与公开文件的制作，但其参与了证券的直接销售，将它置于承担责任之下，能够帮助在销售证券的过程中，证券承销商全方位、正当的向公众披露信息。国内证券的发行却一般是发行人委托承销商制作公开文件，因此，承销商更应当对公开文件的不真实陈述承担责任。各国证券法在确定发行人以外的职员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则，即他们只有可以证明自己已经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担责任。而国内证券法规中除对专业中介机构规定好像是故意才承担责任外，别的人员规定了无过错责任。〔1[8]〕国内证券法上的规定不尽合理。第一，对中介机构规定故意才承担责任，不利于中介机构的勤勉工作恪尽职守。而且在投资者遭受损害时，很难举证证明中介机构在制作登记文件时主[9]观上有意的存在，不利于保护投资者的利益。第二，对承销商规定无过错责任也不合理。第一，承销商在不少状况下不可能了解发行人的实质状况，需要其承担和发行人一样的责任，未免看上去太苛刻。承销商的责任应当以其对披露文件的投入情况来考虑，譬如在招股说明书中，承销商需要对不真实陈述负责。第二，对证券承销商规定这样紧急的责任，不利于督促承销商对发行人的状况进行全方位和细致的调查，而且影响证券发行市场的健康进步。第三，发行人的董事、监事和经理等承担无过错责任也需要过于苛刻。这类职员只须证明其尽了尽职调查的义务，就应当可以需要免责。绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查之注意义务，即便无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过于苛刻，不足以鼓励各该职员依其职责预防公开说明书之不真实制作。免责事由：免责事由是被告对原告所提出的诉讼请求而提出的抗辩，证明原告诉求不成立的事实。（1）发行人的免责事由（2）发行人以外的人的免责事由，恪尽职守和合理调查。除此之外，发行人的董事、合作伙伴或在登记文件上签字的人承担过错推定的责任，这类职员要对登记文件中存在的错误陈述与隐瞒承担民事责任。国内证券法中对发行人以外的人可以提出的免责事由没明文规定。发行人以外的人假如可以证明其已经恪尽职守或合理调查，应当可以免除责任。3.损害后果：无损害即无赔偿。民事责任之产生，皆以损害为必要。但民事责任的本质在于尽量的回复因损害所破坏之均衡。证券发行市场上出现不真实陈述行为，未必使所有些投资者都会产生损失，在有的状况下，可能还会给投资者带来好处。因此，只有存在因不真实陈述致使损害后果的投资者，才可能需要责任人承担民事责任。证券发行中不真实陈述致使的损害作为客观存在的现象，具备以下几个特点：第一，损害的法定性。即损害事实需要是证券法明确规定或依据证券法的精神对导致损害予以制裁时，才是应当追究的事实。第二，损害具备客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，包含：（1）需要是已发生的或以后一定要发生的，如投资证券因上市企业的误导已导致证券市值的降低或公司被停牌，证券价值的势必降低等；（2）需要是正常人以一般理念和现有物质技术方法可以认定的；（3）需要在质和量上达到法律需要的程度。〔１9〕第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人导致的损害，需要是通过法律方法可以补偿的。在实践中，国内证券市场上的投资者决定交易股票时，需要以电话委托、电脑委托等方法向证券商发出交易指令，证券商同意委托后，将投资者的交易指令通过“红坎肩”或者直接输入证券交易平台的电脑终端机，证券交易平台的电脑主机依据输入的委托信息进行推广竞价处置，根据“价格优先，时间优先”的原则自动配对撮合成交。此后，证券结算公司作为所有买卖买方和卖方的交收对手，通过与交易平台、清算银行和结算会员的电子联网，对在交易平台达成的交易，在成交日的次日以净额结算方法完成证券和资金的收付，达成交割。〔2〕投资者可以交割清单作为损害赔偿的依据。4．依靠——因果关系：因果关系是归责的基础和首要条件。在民事责任中，因果关系是联系违法行为与损害之间要紧的逻辑纽带。在证明因果关系时，第一应当证明原告对被告不真实陈述信任的存在。假如不真实陈述和投资者的损害后果之间没有任何因果关系，则投资者不可以因此需要有关职员承担民事责任。因果关系关系到责任的承担，这就要区别到底什么是因为信息披露义务人的不真实陈述致使了投资者的损失，什么是应当由投资者自己承担的风险。〔3〕在需要被告对不真实陈述承担民事责任时，因果关系和信任关系成了举证责任的核心。这也是国内法院在受理证券民事赔偿案件时的困惑。投资者对公开文件的信任构成因果关系中非常重要的原因，而法院同时又采取推定信任原则，对投资者来讲举证责任较轻。国内证券法中未明文规定因果关系的证明办法，只在《证券法》第63条和第202条规定了因果关系。在国内缺少理性投资者的状况下，要投资者证明对公开文件的依靠看上去不合实质，而只须证明不真实陈述的存在和投资者遭到损失的事实，就足以证明其中的因果关系。如此也能更好的保护中小投资者的利益。（四）不真实陈述的民事责任方法：国内法系法律体系严谨，强调特别法优于普通法的规则，但法官在适使用方法律时总是将特别法和普通法同时适用。不真实陈述这种欺诈行为可能产生合同责任和侵权责任。因此投资者可以倡导的权利救济方法有：撤销合同和损害赔偿。在欺诈的首要条件下订立的合同是可撤销的合同，投资者享有合同的撤销权，可以向人民法院请求撤销合同。撤销权以保护投资者的意思自由为目的，以受欺诈或误解而为意思表示为行使权利的条件；损害赔偿请求权旨在填补投资者的损失，以财产损失为行使权利的条件。因为撤销权和损害赔偿请求权的性质、功能、构成要件和法律成效不同，或许会发生竞合。1.撤销合同：证券法需要信息披露文件需要真实全方位的提供给投资者与发行人有关的所有重大信息，并以此作为投资者投资决策的基础。不真实陈述使意思表示中存在缺陷，从而动摇了双方当事人之间订立合同的基础与效力。在合同被撤销后，投资者可以请求被告返还因证券交易合同而获得的价金及利息。假如还存在其他损失的，可以需要赔偿损失。但，投资者的撤销权的有效期限是一年，〔110〕请求撤销的首要条件是投资者需要还持有该证券。投资者需要在该期限内行使撤销权，不然不可以倡导该权利。2.损害赔偿：违反信息披露义务的民事责任虽然不排除在存在合同的首要条件下合同责任的承担，但主如果侵权责任。投资者在请求侵权责任时，可以针对更为广泛的责任主体需要承担赔偿责任。投资者在请求损害赔偿时，需要依据上文所述的民事责任的构成要件，证明其被告的不真实陈述和自己损害的存在。证券的价格因为受各方面原因的影响也瞬息万变，在不真实陈述的民事责任中，确定投资者因不真实陈述所导致的损害成为各国立法和实践中的难点。证券法的目的在于维护证券市场发行与买卖的正常秩序与安全，预防投资者权益遭受不当行为的侵害，而不可能是确保投资者获得利益，亦即投资人风险自负。〔1[11]〕因此，投资者存在实质损失后果时，是不是是基于不真实陈述而致使，与在多大程度上依靠于不真实陈述，在遭到诸如政策、法律、行业、公司经营情况等多重原因影响的证券市场中，几乎是不可能进行量化的。损害赔偿的功能在于填补损害〔2〕，损害赔偿应包含构成可预见伤害的一方当事人的所有实质损失。因此，国内应当参照发达国家的做法，对投资者予以直接利益损失的赔偿，以弥补投资者的损失。国内在修改证券法时，可以在立法上直接规定赔偿数额是购买证券的价款和卖出证券价款的差额与因购买证券所花费的其他成本，除此之外，还应当包含投资者用于购买证券的所有价款的利息损失。如此可以免去精准计算损害数额的麻烦，便利投资者有效行使诉权，比较全方位的保护投资者的利益。当然，当投资者在了解信息披露义务人存在不实陈述后，应当准时卖出证券以降低损失，假如投资者没能准时卖出而导致损失扩大，对于扩大多数的损失，因为是投资者我们的过错所致，不可以需要责任职员赔偿。5、证券发行中不真实陈述民事责任的诉讼达成机制
无论理论上对证券发行市场中的民事赔偿责任的探讨有多么深入，假如没设计合理适合的程序机制来达成这种民事赔偿责任，那样所有都是不切实质、虚妄的。因此，在健全国内证券发行市场民事责任规范时，需要设计合理切实的民事诉讼程序规范以达到保护中小投资者，保障国内证券市场健康有序进步的需要。大家也欣喜的看到，证券民事责任诉讼机制的健全已遭到了应有些看重。为杜绝上市企业的欺诈行为，切实保护中小投资者的合法权益，国内证监会现在正在研究设计证券市场民事诉讼机制。（一）国内代表人诉讼规范的健全
设计切实适当的证券市场中的民事诉讼程序需要以证券市场案件的特质为出发点。上市公司股民非常多人，一旦发生证券市场违法行为，总是会导致很多的中小投资者的利益遭到损害，因此证券市场中的案件的最显著特征就是案件当事人海量。因为当事人海量势必整体所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件并不少见。非常多人、诉讼标的金额巨大是证券市场案件的两大显著特点。1.代表人诉讼：针对非常多人的特点，国内《民事诉讼法》中规定了代表人诉讼规范。《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方非常多人的一同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、舍弃诉讼请求或者承认他们当事人的诉讼请求，进行和解，需要经被代表的当事人赞同。”依据最高人民法院《关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的建议》第59条的规定，所谓非常多人一般指10人以上。代表人诉讼规范正是为知道决非常多人的群体性纠纷而产生的一种当事人规范。在国内进行代表人诉讼需要拥有以下几个要件：（1）当事每人数海量，不可能一同进行诉讼。证券发行一般是针对不特定的当事人，而且购买证券的投资者非常多人，因此，一旦发生不实陈述行为，原告基本上都是非常多人很难确定的。（2）诉讼标的具备一同性或相同种类性，即多数人之间存在一同诉讼人之间的利益关系。在不真实陈述民事诉讼中，受害人的诉讼标的是同一类型，可以成立普通的一同诉讼关系。（3）诉讼请求或抗辩的办法相同或对各成员都可以成立。多数人在推举代表人进行诉讼时，除去诉讼标的同一或相同种类外，还应当具备相同的诉讼请求或抗辩办法。假如不同至少应当对每个成员都能成立而不相互矛盾。当多数人内部对诉讼请求或抗辩办法达不成一致建议的状况下，依据最高人民法院《关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的建议》第60条的规定，可以由部分当事人推选我们的代表人进行诉讼。（4）符合诉讼代表人的条件。合格的代表人需要拥有以下条件：本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有一同利益；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具备相应的诉讼行为能力；可以正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
国内代表人诉讼规范在解决证券市场纠纷中有以下缺点：第一，因为权利人需要到人民法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券发行市场中小投资者海量，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼本钱。因此，就单个投资者而言，因不真实陈述行为遭受的损失并不是非常大，其本身诉讼动力已经非常小。假如还给其诉讼增加麻烦，就没办法有效刺激诉讼代表人的产生。第二，因为判决扩张办法上的限制，一些权利人在没准时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外，没办法直接获得判决的适用，为保护权利只有第三提起诉讼。如此势必给当事人增加了诉讼本钱，不利于有效保护受害人的权利，也没办法发挥代表人诉讼规范严厉制裁违法行为的功能。第三，因为代表人产生方法的严格需要，使得国内代表人诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。2.国内代表人诉讼规范的健全。尽管国内的代表人诉讼规范在一定量上解决了多数人之间的群体纠纷，但因为其本身固有些缺点，使得在现实日常很难发挥其应有些用途。为更有效的达成证券发行市场中民事责任规范的立法主旨，应当从以下几个方面来健全国内的代表人诉讼规范：1.代表人诉讼的适用范围有待扩大。2.权利登记的程序应当修改。权利登记规范尽管克服了人数不确定的弊病，但这同时也有其负面用途。由于假如有关权利人为防止麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不倡导权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不可以起到最大限度地救济受害者有哪些用途，反而放任了违法行为人。所以在证券发行市场中，因为人数的不确定和单个投资者小额损害赔偿请求的存在，有必要对权利登记的程序进行修改，权利人在法定的期间内只须不清楚表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。3.引进团体诉讼规范：〔１[12]〕重视团体的权利保障，并且赋予其诉权，是达成个人价值与私权的要紧方法，是个人价值与社会价值的结合与统一。〔２〕国内证券发行市场民事诉讼机制在使用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体以诉权，可以直接提起诉讼以保护中小投资者的合法权益。（二）诉讼担当规范：确立证券法中的民事责任，允许受害投资者对上市公司、证券公司等提起民事诉讼，常常遇见的一个诉讼程序上的难点，即证券违法行为的受害者总是非常多人，成百上千受害人的现象在各国证券纠纷诉讼中并不罕见。当然，依据国内民事诉讼法律的规定，在这样的情况下可以运用代表人诉讼规范。撇开国内代表人诉讼规范存在的缺点不论，因为证券诉讼非常多人，加之国内各级法院法官素质不高，因此，涉及非常多人的证券诉讼常常会给法院审判工作导致相当重压，稍有不慎就可能影响社会安定。因此，完全由投资者到法院起诉看来是不现实的。怎么样在诉讼上便捷受害投资者，真的保护中小投资者的利益，达成国内证券市场健康有序的进步，是现在亟待解决的问题。所以应当引入海外民事诉讼法中的“诉讼担当”规范加以解决。所谓诉讼担当，是指本不是民事法律关系主体的第三人，对别人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼推行权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。〔3〕假如这类法律关系以外的第三人，对于别人的权利或法律关系的管理权，是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的，就是法定的诉讼担当。而相对应的任意的诉讼担当，是权利主体通过我们的意思表示赋予别人以诉讼推行权。任意的诉讼担当可以分为两种：一是群体诉讼形式，国内的代表人诉讼规范即属此种；二是群体诉讼以外的形式。〔1[13]〕因为证券诉讼中不合适由法律规定某个机构对受害投资者的权利享有法定管理权，因此可以通过任意诉讼担当的方法，由受害投资者将诉讼推行权赋予给某个组织或机构，由该机构来代表受害投资者提起诉讼。证监会是不是可以代表受害的股民提起诉讼，国内证券法并没规定。比较切实可行的方法是仿照中国买家权益保护协会，专门成立一个“投资者权益保护协会”。该机构是民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益遭到损害的投资者特别是中小投资者提供法律咨询、法律援助，与同意受害投资者赋予的诉讼推行权，代表投资者提起诉讼。当证券市场出现不真实陈述时，投资者权益保护协会可以同意受害投资者的委托，以当事人的名义起诉不真实陈述责任职员。另外，可以由证监会规定，投资者权益保护协会可以优先购买发行企业的一股股票〔2〕，投资者权益保护协会顺理成章的成为该股份企业的股东，当其发现某家上市企业的股价出现异常，便可以以股东的身份以存在不实陈述为由提起诉讼，需要发行人及有关职员承担民事责任。其他股东也可以委托投资者权益保护协会，需要有关职员承担民事赔偿责任。如此，投资者保护协会提起诉讼后，诉讼利益可与于其他受害投资者。成立投资者权益保护协会，可以确实保护投资者，尤其是中小投资者的合法权益，在一定量上解决和缓解目前投资者、证券公司、上市公司、交易平台与监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，维护证券市场和社会的稳定。成立投资者权益保护协会，还可与时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控证券市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的进步。6、信息披露民事赔偿额的计算（一） 责任的认定：信息披露侵权行为非某一个体所能完成，所以应当确定信息披露侵权行为的性质。依据国内证券法的规定，发行人、证券承销公司应当承担赔偿责任，发行人、证券承销企业的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任；专业机构和职员就其负有责任的部分承担连带责任。连带责任的优点是：增加了原告的范围，从而增大了获得全部损失赔偿的可能性。但连带责任大概致使只有较小过错的被告承担过大的赔偿责任。因为国内证券市场存在紧急的诚信问题，让有过错的被告承担损失总比让无辜的原告承担损失看上去合理，在国内实行连带责任是必要的。 （二） 损害赔偿额的计算：证券买卖民事赔偿的目的是为了补偿投资者的损失。国内证券法未规定损害赔偿额的具体标准，对于信息披露违规行为引起的民事赔偿，只能依民法一般侵权规则计算。与美国等比较成熟的证券市场相比，国内的证券市场是一个弱式有效市场，国内的股价一般是脱离公司营业额的，以股票的实质价值作为计算基数，一定很难找到标准。根据市场实质价格的实质差价计算法计算原告的实质损失，或计算被告的买卖获利是相对来讲很容易操作的办法。根据被告非法所得数额赔偿，投资者只须能证明自己在不真实信息披露发布至信息被纠正时止，自己遭到损失，就能从非法所得的数额中，按比率得到我们的赔偿。这种办法的最便捷之处就是比较方便，在证据采集方面，律师或法院可以直接运用证监会的调查取证资料和有关买卖资料，但投资者的损失大概不可以得到足额补偿。根据投资者实质损失额赔偿的计算办法利于补偿投资者的实质损失，仅需计算股票买入卖出的差价，不需计算股票的实质价值，但怎么样确定一段合理时间困难颇大。凡在不实信息披露日之后买入或由于信任披露的信息而继续持有该证券，与卖出证券而遭到损失的投资者均有原告资格。但不真实信息披露后怎么样界定合理期间，尤其是期间延续的终点将是计算损失中的一个难点，现在，尚未有常见公认的办法。我觉得应作一些原则性的规定，把问题的最后解决方法留给法官和当事人去选择，也是可以考虑的方法。国内证券市场进步不过十余年，证券立法亦处于探索阶段。因为国内没历程自由经济的进步阶段，没能自发形成行之有效的规范，经济日常的规范大都是在政府主导下打造的，体现了行政主导的色彩。证券法中看重对违法行为的刑事和行政责任的设置，忽略对民事责任的规定便是这种立法思路的显著体现。证券市场的有效运做与广大投资者的切身利益息息有关，不真实陈述行为损害的不止是投资者的经济利益，而且是国内市场经济急切需要打造的信用机制。因此，惩治不真实陈述行为，规范证券发行市场，是国内整个证券市场规范化的当务之急。打造证券市场民事责任规范体系，可以运用私人执法系统，推进国内证券市场的规范化，确实保护广大投资者的合法利益。信息披露是证券市场中的核心规范，围绕信息披露的民事责任规范的完善是保证其有效运做的首要条件。参考书目：《证券法》、《公司法》《新编公司法课程》（江平主编）《公司法》（徐晓松主编） 《证监会文件汇编》《资信评估》（吴晶妹主编）《证券投资理论与实务》（潘金生主编）《证券法》（顾功耘著）《内幕买卖的法律透视》（贺绍奇著）《证券法前沿问题案例研究》（李仕萍主编）《中国证券买卖法律规范研究》（符启林主编）《证券法之不真实陈述规范研究》（胡基） 《中国公司法》中国审计出版社1997年版（叶林）《证券管理法规》（赖源河）《西方社会的法律价值》（彼得·斯坦）《信息披露担保的法律性质》（陈更生）《民法实例研习之基础理论》（[台]王泽鉴）三民书局《民法》（王利明主编）中国人民大学出版社《损害赔偿法原理》（[台]曾世雄）三民书局1996年版《证券常识读本》（周正庆）中国金融出版社1998年版《现代侵权损害赔偿研究》（刘士国）法律出版社1998年版

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[1] 〔１〕胡基：《证券法之不真实陈述规范研究》，载《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第646页[2]〔１〕《证券法》第６３条〔２〕《证券法》第１６１条、第２０２条〔１〕 国内《证券法》第63条[4] 〔1〕 [台]赖源河：《证券管理法规》，成阳印刷股份公司1996年版，第54页。[5]〔１〕《招股说明书》第20条、第170条、第171条、第172条和第173条分别规定了发行人的律师、会计师事务所、资产评估机构和验机构对招股说明书因引用其制作的材料而致使的不实陈述承担责任。〔２〕吴晓求主笔：《打造公正的市场秩序与投资者利益保护》，中国人民大学出版社1999年版，第95页。〔3〕彼得·斯坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第41页。〔4〕比如，《公司法》第207条、第212条；《证券法》第177和202条；《股票条例》第73条、第74条。[6] 〔1〕陈更生：《信息披露担保的法律性质》，《法学研究》1998年第1期。[7]〔１〕[台]王泽鉴：《民法实例研习之基础理论》，三民书局[台]1995年版，第34页。[8] 〔1〕《证券法》第63条、《股票条例》第17条。9 〔１〕刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第64页。〔2〕周正庆主编：《证券常识读本》，中国金融出版社1998年版，第283-285、322-323页。〔3〕《证券法》第19条10 〔1〕《合同法》第55条[11] 〔1〕顾肖荣：《准确理解“保护投资者合法权益”的原则》，《研究证券法，推进证券市场法制建设》笔谈，《政治与法律》1999年第2期，第33页。〔2〕[台]曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1996年版，第16页。[12] 〔１〕江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期〔２〕肖建华：《群体诉讼与国内代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期，第227页。〔3〕王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》载《法学丛刊》，1995（159）转引自江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第403-404页。[13] 〔1〕江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第406页。〔2〕在国内股票买卖中，一般是以手为单位，一手股票代表一百股。在股票发行的申购中，更是以一千股作为单位。因此，有必要由证监会以公告或决定的形式需要每一家公开发行的股份公司卖一股股票给该机构。