[摘要] 正当防卫规范历程了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫规范内含相互协调的多元的法律价值追求。但国内的正当防卫规范在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。
[关键字] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from inpvidual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-orpnate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.
Key words: self-defense inpvidual department social department legal value

1、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫
（一）正当防卫——从本能的反应到理性的一定
人由动物进化而来，动物自己的防卫本能也在人类身上得到继承，但有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让•雅克•卢梭所说："在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于所有企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有如此一个差别：禽兽依据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。" ，因此，正当防卫只能是由本能和大脑一同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应以外的理性特点。伴随人类的群体形式——人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。大家对来自人的攻击的防卫反应与大家对来自自然界攻击的反应都是源于本能的自我保护，但前者除去消极的反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包括的人对人的攻击的争斗则需要肯定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。伴随奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被常见的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以一定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯别人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马，“假如夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应觉得是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。除此之外，雅典、古印度、古时候中国等的有关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化经历。
（二） 正当防卫——从个人本位到社会本位的嬗变
正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表目前两个方面：
一方面，个人的正当防卫行为遭到了国家权力的关怀——法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，遭到保护，而没得到法律认同的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，进步为整个社会意识所认同的权利；防卫行为由私人报复行为，进步为合乎社会利益的法律行为，这不可以不说是一个质的飞跃。〔1〕（P47）
其次则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。第一，正当防卫所针对的不法侵害的范围历程了从个人及别人的私人利益到社会利益的扩大。因为正当防卫行为源自早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。比如，上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定，并且雅典法也有如此的规定：老婆与人通奸，老公有权当场杀死奸夫。国内古时候的著作中也有记载，如《周礼•地官•调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。”封建社会的规定也呈现出这一特征。比如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。近代以来资本主义法律中一个明显的特征是突出了对于“别人”利益的正当防卫的规定，即明确一定除去针对自己及与自己有密切关系的人以外的“别人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫别人对于自己或别人生命而为杀人行为时不为罪。” 之后的英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。 假如说这一阶段的法律规定中“别人”只限于自然人的生命权利，那样到垄断资本主义时期的法律中“别人”中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。如德国刑法典第32条第2款规定：“紧急防卫是为了防止对自己或者别人的现实的违法的攻击所必需的防御。” （“紧急防卫”多数学者译为“正当防卫”）俄罗斯联邦刑法典第37条中 “为了保护防卫人本人或别人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益” 的明文规定则从立法上给予了一定。社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1950年拟定的《中国刑法大纲》（草案）第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、别人正当权利的目前不法侵害，……； 1979年拟定的《中国刑法》第17条规定：为了使公共利益、本人或者别人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任……；1997年的《中国刑法》第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……。
第二，正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会表现为自然复仇的正当防卫只不过遵循着同态复仇的习惯 ，在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没度的限制，甚至超出了同态复仇的模式，如对偷窃者杀之无罪的规定，表现出正当防卫权膨胀的趋势。这是当时社会统治的残酷性与人治的特征所决定的。在资本主义启蒙运动时期为了冲破中世纪对人性的极端束缚和压抑的黑暗，给个人的天分权利罩上神圣不可侵犯的光环， 在保证社会上其他成员能享有同样权利的首要条件下，个人权利几乎没其他任何限制，正如洛克所说：我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。由于基于根本的自然法，人应该尽可能地守卫自己，而假如不可以守卫全体，则应优先守卫无辜的人的安全。一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。 这样来看，这一时期的个体意识走向了极端个体主义的形成为刑事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。但伴随垄断资本主义的到来，与经济范围出现的国家调控相一致，法律上正当防卫权利的行使的限度也遭到国家意志的限制，即国家赋予的个人权利的行使不可以有害于国家统治的社会整体利益。假如防卫行为产生过分的伤害，则导致个体间利益的失衡，从而有害于整个社会秩序的稳定，就会损害社会的整体利益，因此需要制止。同时在这一时期，资本主义思想家倡导的“人是世界的模型”的思想也从早期的矫枉过正走向成熟，所以，各国的正当防卫立法中出现了对防卫过当进行制裁的规定。社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的，正当防卫不可以超越肯定的限度成为势必的需要。因此，历史进步至今，作为个人权利的正当防卫在得到一定和保护甚至倡导的同时遭到社会整体利益的限制，达成了转向以社会为本位的历史嬗变。
2、 法治社会中正当防卫规范的法律价值追求
从上述正当防卫的进步演变来看，正当防卫作为法律规范得以确立和进步一直与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会［2］（P229）其法律规范不再只是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的引导，因此法律价值当然遭到法学界的很多关注。因为法遭到社会、经济、历史、文化等原因的制约，法存在多元的价值追求，大家在不忽略法所具备的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值法的内在价值或实质价值，比如正义、自由等内容。正如博登海默所说：“法理学学者没理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即便这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的范围。社会科学不可以拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，由于他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实质问题。假如最有才智的人也因觉得正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的定义而 舍弃探求法律中的正义与公正问题，那样人类就有退回到野蛮无知状况的危险，在这种状况中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见权势就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。” 正当防卫规范步入法治社会的今天，在促进人类文明方面怎么样做出更大的贡献，就势必面临更为深刻的法律价值的探究。
（一） 正当防卫规范与秩序
秩序是指人和事物存在和运转中具备肯定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。〔3〕 “历史表明，但凡在人类打造了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图阻止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于存活的秩序形式。这种需要确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。” 因此可以说，秩序是人类社会存活进步的基础和保证。如马克思所说，法“是社会上的一部分人积极地根据我们的意志规定下来并由另一部分人消极地同意下来的秩序,” 因而法既是秩序的保证也是秩序的化身，秩序是法的直接价值追求，同时也是与其永远相随着的基本价值。正当防卫规范作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础，其存在是秩序的需要，其健全需要有益于社会秩序的稳定和进步，与其他法律规范所不一样的是正当防卫规范从两个方面予以表现，一是从对自然复仇行为的法律规制到防卫范围的扩展以积极授权期望行使的方法为秩序服务，二是从对防卫过当进行惩办的消极限制方面对秩序的法律价值给以体现。因此，正当防卫规范与秩序价值不只内在契合，而且具备追求秩序价值的自己特征。其所追求的秩序价值就是要达成由法所确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状况，这一状况的达成就是社会的各种利益达到平衡，而为了达成利益的平衡，正当防卫规范的设计就需要做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行适当的划分、适合的分配和正确的协调，而这类方面又无不与平等、正义、自由等法的价值有关，可见正当防卫规范同样是法律价值多元。
（二） 正当防卫规范与正义
正如上面所述，秩序与正义密切有关，但“秩序侧重的是社会规范和法律规范的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和规范性安排的内容、它们对人类的影响与它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。 正如罗尔斯所说，“正义是社会规范的最重要价值，正像真理是思想体系的最重要价值一样。一种理论，无论多么精制和简洁，只须它虚假，就需要加以拒绝或修正；同样，法律和规范，不管它们怎么样有效率和有条理，只须它们不正义，就需要加以改造或废除。” 因此，正当防卫法律规范势必正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。
自古以来学者们依据我们的思想进路对正义有着不一样的注释，比如，法学家乌尔庇安觉得“正义乃是使每一个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”；亚里士多德觉得正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；神学家埃米尔则称“无论是他还是它只须给每一个人以其应得的东西，那样该人或物就是正义的；一种态度、一种规范、一部法律、一种关系，只须能使每一个人获得其应得的东西，那样它就是正义的；”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的，但隐于其间的一般性原则乃是，就人与人之间的相互关系而言，大家应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等，使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但当大家注意观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等一直是正义的要紧观念。从正当防卫规范的确立进步及现年代的立法健全来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以存活的时刻，是人所拥有些一项唯一原始的权利，而“法律的目的并非废除或限制自由，而是保护和扩大自由”， 正当防卫的法律确认在非常大程度上就是对人自己防卫行为自由的一定，在今天各国的正当防卫规范更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。其他人都需要自由，其他人只须其合法权益遭到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而其他人都是平等的，平等和自由密切相连。“同样状况同样对待”的格言所讲解的平等在法律上就表现为“法律面前每人平等”。法律赋予某人在其合法利益遭到非法侵犯时有防卫的自由权利，由于被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不可以存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内遭到惩罚和限制，由于依据社会契约论，大家将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保护和惩处就要由国家来决定。侵犯人也是国家的公民，其侵权行为遭到的惩罚不可以由防卫人自由发挥，而要由国家意志确定。一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害，既然面临的都是不法侵害，那样被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由，因此，正当防卫和“逆防卫”（即针对防卫行为变成侵害行为进行防卫的权利）〔4〕（P15－22）都是正当防卫规范所追求的正义的应有之意。如德国著名刑法学家冯• 李斯特觉得，可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为推行正当防卫。〔5〕（P221）意大利刑法学者也觉得，即使非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人，笔者注）引起的，也不排除其（即防卫人，笔者注）违法性。〔6〕（P18） 因此，真的正义的正当防卫规范要全方位的体现自由和平等，就应包括对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的一定等方面的内容。
（三） 正当防卫规范与人权
“人权是一个魔力无穷而又聚讼不定的定义，” 它的内涵丰富、外延广泛并伴随社会的进步而进步，但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的要紧方法,正当防卫是刑法中的要紧法律规范，其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。
对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不一样的理解，国内著名学者陈兴良先生指出，因为刑法自己的特殊性，人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对普通人权利的保障。〔2〕（P139－144）因此，在正当防卫规范中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出，在法官判决之前，一个人是不可以被叫做罪犯的。只须还不可以判定他已经侵有给予他公共保护的契约，社会就不可以取消对他的公共保护。〔7〕（P31）这是由于人权具备常见性，人权是全部自然人的人权，现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限，不可以对其做出不一样的人的人权限制。因此，就对侵权人的人权保障而言，侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应遭到法律的保护，防卫人并不可以以防卫行为而无限打击被防卫人，这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。就对普通人权利的保障而言，正当防卫规范应付全体公民的个人权利给予保障，也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。依据社会契约论的看法，公民既然保留着正当防卫的权利，国家就不可以强行剥夺被防卫人自己的正当防卫权，不然，国家就会变成利维坦，公民自由就会遭到侵犯。
（四） 正当防卫规范与效益
效益是当代法学家，特别是经济剖析法学家特别关注的一个法律价值，在他们看来，法律规范归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法可以使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益，需要是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包含经济效益和社会效益价值，至少包含权力运作效率的提升和社会公正的维护。〔3〕（P203－207）正当防卫规范也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是是事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但，这种权力的运作毕竟是滞后的，不可以积极主动的防止损失的发生，因此，为了提升效益而赋予公民正当防卫的权力与时有效的防止和降低损失。同时，正当防卫规范也应该适合的对司法资源进行分配，以便降低法律资源的浪费，更好地达成司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的用法有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。不然，假如立法不清楚，就会导致司法资源过多投入，并且还大概丧失个案的公正；假如立法亲自过问具体的司法问题，就会致使非必须的立法资源的浪费和司法资源借助的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。
3、国内正当防卫规范法律价值的考察
现行的1997年刑法典，是现代刑法改革的产物，正当防卫规范在其诞生之时就带上了“刑法得以健全”的五彩光环，赞誉之声在刑法学界响成一片，但伴随大家激动的心情平静下来，看到司法实践中的实质成效，一些学者对其进行了冷静的考虑，提出各自的批评建议，不乏真知灼见。在此，笔者将在前人考虑的基础上，把国内的正当防卫规范放在显微镜下进行价值层面的察看。
同世界其他国家一样，国内在刑法中规定了要紧的正当防卫规范以弥补国家公权救济滞后的不足，更好、更准时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极有哪些用途，但实践证明也确实存在一些问题。司法中出现对正当防卫认定困难，特别是防卫过当成立的条件不好学会，学会得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使，学会得太宽，则又易导致防卫人权利的滥用。因此1997的正当防卫规范对此作了修正，一定量上弥补了立法技术的缺憾，使司法更具备操作性。同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使，保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不够，又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。一些学者觉得，1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，将它付诸推行无疑也会具备这种效果。〔8〕但从价值的层面剖析，97年的正当防卫规范不只在立法技术上有多此一举、过犹不及之嫌，还存在法律价值错位的紧急问题，另外，有关的学理讲解中也出现了一些错误的倾向，且97年的正当防卫规范付诸推行的几年来也并没获得让人认可“成效”。
（一）“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向
由于国内刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，怎么样界定不法侵害的范围便拥有了非常大的自由，而不当的法律讲解或有损于正当防卫的应有价值。
第一，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。现在，很多学者以“从刑法用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的定义，显然觉得对一般违法行为也可以推行正当防卫”为依据，觉得“不法侵害”不只指犯罪行为，而且包含违法行为[9] P261-262)。不能否认，假如对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但假如觉得对所有符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。比如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其导致肯定的损害，从而成立正当防卫。笔者觉得这种看法既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出肯定的人之常情——对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。假如对无责任能力人的不法侵害可以选择其他办法防止的状况下，仍然对其防卫导致损害，是不符合保障侵权每人权的法律价值需要的。所以，笔者觉得，对于来自未满14岁的人或精神病病人推行的不法侵害，只有在被害人确实不了解其为未满14岁的人或精神病病人的状况下，或者虽然了解，但被害人没其他办法可以防止的状况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律需要的，是有法律依据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” 。另外，假如明知防卫行为不可以达到防卫成效的话，仍然进行防卫行为是没实质意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之效益精神的。比如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有些学者觉得，只须此不法侵害同样导致了作为的不法侵害所导致的急迫状况，就能进行正当防卫。但笔者觉得，这不符合实践中的状况，不作为的违法行为，即便达到犯罪的紧急程度，对其侵害对象的保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。假如允许对不作为违法行为进行防卫大概致使私权滥用的恶果。
第二，对不法侵害不作区别的进行防卫也会导致正当防卫意义的失衡。通说觉得正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并不是是说，只须是具备“急迫性” 正在进行的不法侵害便可，其程度怎么样及针对的是何利益可以有所不问。比如，有些学者觉得，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。〔10〕（P126）笔者觉得，第一对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是没有法律意义的。第二，即使可以进行正当防卫，那样，制止行为也不可能是防卫的形式。由于，正当防卫是对不法侵害人导致损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人导致损害的行为，而此时某乙的行为并没对某甲导致损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那样，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，有些学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕，笔者不敢苟同。对于普通的名誉侵权和隐私侵权假如能进行正当防卫，那样，防卫的形式是什么呢？只有对名誉侵权的行为达到肯定的犯罪的紧急程度——构成侮辱罪，如向别人身体上泼到污秽之物、撕裂别人衣裤的行为，笔者觉得方可以进行正当防卫。
（二）绝对否定对防卫过当的防卫权导致正义的缺失
防卫过当是正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所推行的不法侵害行为，依据正义的价值需要，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以第三进行防卫。但国内刑法理论界现在一种比较时尚的看法是相反的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是：其一，通常情况下，防卫人的行为是不是超越必要限度，当时是非常难做出适合的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不一样的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已没有侵害的急迫性。〔11〕（P57）笔者觉得，这类理由只不过一种主观想象，缺少现实依据，这种看法背离正当防卫规范的正义追求，会导致平等的丧失、自由的剥夺。
“在某些规范中，当对基本权利和义务的分配没在个人之间做出任意的区别时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一适合的平衡时，这类规范就是正义的。” 因此，正义的正当防卫规范一定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场所，正当防卫的成立遭到限制”， 这也是正当防卫之正义所在。那样，就应该在允许正当防卫的同时，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡，因此，法律在一定正当防卫的同时，否定防卫过当。假如不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会致使法律对双方利益保护的失衡，即便国内在法律上需要防卫过当负刑事责任，但实践中却总是由于免除或减轻处罚导致刚开始加害人的利益的明显紧急损失。另外，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。假如不允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以，笔者觉得对过当行为的状况应该加以不同对待。假如防卫人采取的防卫方法与不法侵害人的侵害方法基本相同，没办法从方法上分辨损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，不然构成假想防卫。假如防卫人所采取的防卫方法性质明显重于加害人的侵害方法，从防卫方法上可以判断其势必导致重大损害结果的，并且，没其他办法可以防止损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。比如，甲与乙身体条件基本相当，1日，甲以手无寸铁对乙进行侵害，而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又没办法逃跑。在这样的情况下，第一，此时并不是上述否定理由的通常情况，从乙的防卫方法上明显可判定防卫过当。其二，即使防卫过当的行为有其正当性的一面，但不能否认也有其犯罪性的一面。其三，假如不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没达成，而是导致了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。这样来看，上述否定看法的原因是不充分的，此时就能允许甲或者第三人进行必要的防卫，不然，对于甲而言法律是显失公平的。不可以由于“防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不一样的，就否定侵权人的防卫权；也不可以为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利，由于“每一个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即便以社会整体利益之名也不可以逾越。因此，正义不承认为了一些人推荐更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，否认很多人享受的较大利益能绰绰有空间补偿强加于少数人的牺牲。” 另外，大家可以在海外的有关法律中看到对侵权人正义的维护。比如，美国刑法的正当防卫规范里关于自己防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“假如侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者用了致命性暴利。超越限度便成了‘非法的’，在这样的情况下侵犯者有权进行自卫。” 的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者觉得，只有允许对于明显的防卫过当在迫不能已的状况下进行正当防卫，才能真的达成对侵犯者的人权关怀，从而真的体现正当防卫规范的法律价值。
（三）“无限防卫权”的规定致使法律价值的错位。
笔者觉得刑法典21条第3款的规定有些学者称之为“无限防卫权”或“特殊防卫权”、“无过当防卫权” 是正当防卫规范最大的败笔。
第一，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确能够帮助司法实践，同时立法应保留肯定的自由裁量权给司法肯定的执法空间。假如说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不清楚、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那样新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰如其分的留给司法范围肯定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，导致不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以参考第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容是司法的范畴，立法不可以由于司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法范围的具体问题，如此只能导致立法资源浪费、司法资来源于身提升和借助的枯萎。第3款的规定不只使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。
第二，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易导致国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神相背而行，因而，在某种程度上无异于“恶法”。依据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并不是说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为导致不法侵害人伤亡的，同样要遭到正当防卫的条件限制，以免导致对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大伙所知，国内的司法近况这样不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来讲，有的司法职员或许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽视对侵害人利益的保护，导致更多的司法错误。另外，此款立法非常可能产生非常坏的社会干扰。因为现在国内公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这势必致使私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的愈加残暴的犯罪。笔者绝不是危言耸听，有的地方不就出现了“对于持刀打劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗？当初有的学者的忧虑“防卫权假如滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，这样的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫规范初衷的局面，不只社会稳定不可得，反而导致社会混乱。” 已经变成了现实，恶法开出了“恶花”，正如有的学者所疾呼的那样，“对其如不准时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取手段，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！〔12〕
鉴于以上剖析，笔者觉得对于国内的正当防卫规范有三件事情要作：一是加大对“不法侵害”的司法讲解；二是取消第3款的规定；三是增加有条件的逆防卫的规定。只有如此，正当防卫规范才能具备其应有些法律价值。


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