内容提要：犯罪过失理论处于持续的研究和进步中，犯罪过失不再觉得是纯粹的心理事实而是主客观两层面的结合的架构。注意义务和结果防止义务、犯罪过失的架构、与违法性认识，在犯罪过失理论中是非常重要的问题。注意义务不可以包含结果防止义务，两者是并列的关系，而对此两种义务的违反，是过失的客观面的内容，也便是犯罪过失违法性的内容，对违法性的认识及认识的可能性，是从客观到主观的结合，作为构成要件过失和责任过失的认识原因之一。
关键字：犯罪过失 注意义务 结果防止义务 架构 违法性认识

刑法理论上对犯罪过失的认识，伴随社会生活的不断进步而进步。无论中外，目前都倡导犯罪过失不止是一种心理事实，而有愈加丰富的内容。海外刑法理论原先一向觉得过失是责任要点，但晚近又有学者倡导在构成要件和违法性上，都要考虑过失，承认过失作为构成要件和违法性的主观要点①，从而也在理论和判例上成为一种有力的倡导。新中国刑法在1950年拟出的《中国刑法大纲（草案）》总则部分的犯罪一章中规定，过失的犯罪行为，系指犯罪人并无故意，但应预见自己行为之结果，而竟未预见或轻信可防止结果之发生者②。把“无故意”作为过失存在的首要条件。而此后的1980年推行的刑法第十二条明确规定：应当预见我们的行为可能发生风险社会的结果，由于疏忽大意而没预见，或已经预见而轻信可以防止，以致发生这种结果的，是过失犯罪。1997年修订刑法第十五条以同样的内容规定了过失犯罪，并没直接规定犯罪过失。而在刑法理论上，一致觉得犯罪过失是作为犯罪构成的主观要件的一种罪过形式。犯罪过失作为一种主观罪过，它应该具备哪种内容和架构，同时，怎么样将注意义务、违法性等有关的一些要紧问题联系统一块儿，是值得深入研究的。

1、 注意义务和结果防止义务的问题
犯罪过失，按通说，本质在于对注意义务的违反。但关于注意义务的内容，有各种不一样的看法。日本学者藤木英雄觉得，所谓注意义务，从客观上看，能否说这种行为是有过失的一个标准；具体的说，为了避免结果，不只要把需要做些什么作为结果发生的结论加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务③。也有些学者觉得注意义务是结果预见义务④。还有多数学者觉得，注意义务包含结果预见义务和结果防止义务⑤。笔者觉得，注意义务是一种主观的精神上义务，包含认识义务（结果预见义务）和意志义务；结果防止义务是一种客观的行为上的义务，包含作为义务和不作为义务。所以两者不可以同时包含在过失的注意义务之中，精神义务和行为义务是有本质的不一样的。注意义务也不止是结果预见义务，结果预见义务是一种认识的义务，即需要行为人的在推行肯定行为时，应该对可能发生的害处结果有正确的充分的认识；而所谓意志义务则是指，行为人应该在其认识的范围内对行为加大意志的支配，以履行结果防止义务，预防风险结果的发生。犯罪过失都是对注意义务和结果防止义务的违反。在疏忽大意的过失中，行为人没预见结果的发生，第一就违反了认识的义务，进而没在乎志上加大支配，表目前行为上就是没防止结果的发生，违反了结果防止义务；在过于自信的过失中，行为虽然对风险结果发生的可能性有所认识，但这种认识不可以说是履行了义务，由于行为人并没充分、正确的认识，而是不对的估计了风险结果发生的可能性或者错误的相信预防风险结果发生的有利条件，从这一点上说这也是违反了认识义务，进而也便在乎志上没加大，同样没采取行为上的手段预防风险结果的发生，同样违反了结果防止义务。虽然注意义务是结果防止义务的首要条件，但两者毕竟不是相同的事物，故不适合把它们统一在注意义务之下。或者会觉得如此的细分会太过于复杂和繁琐，但，笔者觉得，过失中关于义务的这种架构，有益于对很多问题的说明。第一，在过失的两类型型之间，可以形成一种平衡的关系。根据通说，疏忽大意的过失是违反了结果预见义务从而违反了结果防止义务，而过于自信的过失没违反结果预见义务只违反结果防止义务，这样看来，过于自信的过失主如果行为义务的违反，而疏忽大意的过失主如果认识义务的违反，这两者在架构上就产生了不平衡，而在定罪和量刑上，没明确规定区别这两种过失。第二，如前所述，注意义务是主观的精神义务，结果防止义务是客观的行为义务，两者本质不同。日本学者大塚仁觉得，所谓回避犯罪就是不引起犯罪结果的发生，为此需要行为人需要推行法律所需要的肯定的作为、不作为。以行为人的内心态度为中心来理解过失时，内心的注意义务就不止是结果预见义务。作为行为人内心的精神用途，有知的方面和情意的方面，在情意方面的要点，是为推行回避结果，所需要的作为，不作为赋予动机的义务①。大塚教授指出了主观精神的义务，是值得一定的。另一位学者野村稔觉得，对于过失，应当将作为主观的要点的过失与作为客观的要点的过失相区别。将前者作为应当考虑到采取结果回避手段的义务。亦即，使意识处于紧张状况以采取结果回避手段这种表明内部态度的义务（主观的态度）②。这两位学者都把预见结果和赋予动机的意志的义务作为主观的注意义务，而把在客观面上的行为义务的结果防止义务作为客观的注意义务。仍然把结果防止义务放置在注意义务之内。如此会使不作为犯的对作为义务的违反与过失犯的对注意义务的违反的界限不清。不作为犯是以不作为的形式违反了应作为的结果防止义务，而这也是过失犯，所以，注意义务和作为义务之间界限不清。假如把注意义务和结果防止义务分开，则自然是界限分明的，过失犯罪都是违反了注意义务和结果防止义务，而在过失犯罪中，假如结果防止义务有需要以作为的形式履行的而行为人是以不作为方法违反的则构成了过失的不作为犯。如行为人系一铁路扳道工，在值班之时，由于过失忘记实行任务，结果发生了重大事故，则行为人本来负有肯定的作为义务，但因为过失而没注意及防止风险结果的发生，是过失的不作为犯（过失忘却犯）。如此，不作为犯与过失犯就能区别，前者是从行为方法上来讲明的，后者则是从主观罪过方面来讲明的。是存在相交的两个集合。所以，笔者觉得过失中的义务有两种，第一是主观精神上的注意义务，第二是客观行为上的结果防止义务，这并非注意义务的主客观两个方面。对过失的整体的把握，则犯罪过失是由主、客观两方面构成的，这在下文详述。而注意义务不是由主客观两方面所构成，由于注意义务并等同于过失。
2、 犯罪过失的主客观架构
犯罪过失历来是作为主观上的心理事实，只不过到晚近才有很多学者提出犯罪过失不止是心理事实，他们从规范责任论出发，觉得过失责任的依据在于行为人违反结果防止义务，其义务虽然包含认识、预见义务，但其核心是不防止结果的发生，即不为防止结果发生而采取适合的方法。就不是单单从主观上来讨论犯罪过失。笔者觉得，犯罪过失，有主观性，也有其客观性。所谓主观性，是指犯罪过失的本质是一种心理事实，这种主观性体目前过失包含有认识的原因和意志的原因，这两者，都是主观的内容，这也是过失刑事责任的主观基础。所谓客观性，是指过失的心理事实，终究是一种法律的评价对象，它同法规范之间的关系，是一种客观的外在的评价关系，势必外在于客观现象，需要处于一个客观的环境中，才能进行评价。刑法不可以处罚思想，假如单纯是内心的态度，缺少客观的归责基础，刑事责任很难成立。单纯的心理事实，不可以进入刑法的视线，而只有这种心理事实在客观上体现了对注意义务的违反，对结果防止义务的违反，具备刑法的意义，因此在主观面上，犯罪过失存在着具备非难可能性的心理事实，在客观上，存在刑事责任的客观基础，即对注意义务的违反，没预防风险结果的发生，而除此之外，考虑主体的责任能力，与根据海外刑法理论，还讨论期待可能性的问题，如此过失的刑事责任的依据，才是圆满的。
犯罪过失作为责任的要点，有主观面和客观面的架构。其中任一面都不是单独地作为犯罪过失刑事责任的基础。如行为人在主观上存在疏忽大意而没认识风险结果发生的可能性，但在客观上，并没违反结果防止义务也没发生风险结果，缺少了刑事责任的客观基础，所以，不可以对之进行归责。或者在客观上发生了风险结果，但行为人主观上并没有过失，同样也不可以追究行为人的刑事责任。犯罪过失的主观性和客观性是密切联系的，通常情况下，行为人主观上有过失，则在客观上违反了注意义务也不会预防风险结果的发生。而行为人在客观上若不违反注意义务和结果防止义务，在主观上也就没有过失的心理事实。犯罪过失作为刑事责任的要点，应该包含有主、客观两方面的内容，对犯罪过失的归责，才能做到主客观相统一。国内刑法明文规定，应该预见我们的行为可能发生风险社会的结果，由于疏忽大意而没预见，或者已经预见而轻信可以防止，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪不同于犯罪过失，过失犯罪也是一个主客观两方面统一的结构，而犯罪过失，是过失犯罪的一个主观要件，也是过失犯罪刑事责任的要点。作为主观要件的犯罪过失和作为刑事责任要点的犯罪过失两者是不相同的，在性质和机能上存在着明显有什么区别。国内刑法在第二章犯罪中的第一节犯罪和刑事责任中规定了犯罪的定义，紧接着又规定了故意和过失与意料之外事件，可见，故意和过失都是作为刑事责任的要点。而在刑法的犯罪构成理论中，故意和过失都被觉得是构成犯罪的主观要件，从而把犯罪过失划成了两种不一样的东西。国内有些学者指出，犯罪过失是风险内容与心理形式的统一，是犯罪要件与责任依据的统一，是主观心理与客观实质的统一①。这种看法是值得一定的，但大家说作为刑事责任的要点的犯罪过失包含主客观两方面的内容，并非要把它和过失犯罪混淆起来。刑事责任终究是不可以脱离人的主观态度，由于它体现了一种伦理的非难性，从存在论上讲，过失是一种心理事实，但从规范论上讲，过失就包括有注意义务的违反和结果防止义务违反的这种体现法规范违反性的内容，这并不等于过失犯罪中的客观内容，即不是违反规范的行为和结果。所以，犯罪过失不等于过失犯罪。但，笔者觉得，单纯的心理事实的犯罪过失，是作为犯罪构成中主观的要件，而包含主观的心理事实和客观的规范评价的注意义务的违反和结果防止义务的违反的过失，才是作为刑事责任的要点的犯罪过失。当然，要评价犯罪过失的责任，还需要考虑主体的责任能力与客观期待可能性问题。
犯罪过失的主观性和客观性也是紧密有关的关系，第一表目前这两种性质的机能的相互承接上。过失第一作为一种心理事实，在构成要件上，可以作为一种记述性的种类，即不同于故意而在构成要件上种类化了的心理事实，这是过失的主观面，也是注意义务和结果防止义务的违反的心理状况。国内刑法中不乏有在分则条文中直接用“过失”一词的状况，如第二百三十三条规定的过失致死罪，第二百三十五条的过失重伤罪。可以说，过失作为种类化了的构成要件，主如果其主观面的机能。同时，刑法也有对一些过失犯罪从客观面上进行规定的，如分则第九章的渎职罪中，一般没直接用过失一词，但多数说明其违法性，如第三百九十八条，第四百零五条。笔者觉得，过失的客观面——违反注意义务和结果防止义务，是违法性的本质。由于违反注意义务和结果防止义务就是违反了法律法规等规定而导致了风险结果。违法性，是犯罪过失的客观的表现，根据国内法系的理论，构成要件该当性原则上推定违法性，除非有阻却违法事由的存在。构成要件符合性和违法性的关系是烟与火的关系，具备违法性推定机能①。故构成要件与违法性存在紧密的联系。在外观上，故意杀人和过失致人死亡是相同的，而假如考虑构成要件性的过失，则可以区别两者在构成要件方面有什么区别，所以，我觉得犯罪过失的主观面，是构成要件性的过失此一要点的内容，同样，违反注意义务和违反结果防止义务，则是违法性过失要点的内容。这两者相互统一，相互联系，发挥着对过失行为的评价用途。作为责任性过失要点，是包含过失的主观和客观两方面的内容的，而且包含客观上的各种阻却条件如责任能力和期待可能性的考察，成为一个综合的评价结构。
国内刑法犯罪论体系不同于国内法系通行的构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论，但，犯罪过失既是犯罪构成中的主观要件，又是刑事责任的要点，这两者存在不同和联系。作为构成要件的过失，应该是指主观的心理态度（也是一类型型化的心理事实）；作为刑事责任的要点，不可防止的存在规范评价的违法性，也便不可以否定其对注意义务和结果防止义务正是这种违法性的表现。大家说注意义务是主观的精神的义务，是说注意义务的内容是主观上的，同时说对注意义务和结果防止义务的违反具备客观性，两者并不矛盾。
3、过失的违法性认识及认识可能性
违法性认识，亦称违法性意识，是指行为人认识（意识）到我们的行为是违法的，在法律上是不被允许的。传统的理论觉得，违法性认识是犯罪故意与犯罪过失的分界线，但目前理论上觉得过失也有违法性认识及认识可能性的内容。如有些学者指出，违法性意识或违法性意识的可能性应当是过失的规范评价要点之一，缺少对行为违法性的意识或意识的可能性的评价，就没有过失的犯罪心理②。笔者同意此种看法，但觉得在过失的违法性认识或违法性认识的可能性的若干问题上，有值得进一步探讨的必要。
第一，关于形式违法性与实质违法性。在犯罪过失中，违法性认识或认识可能性应该是什么违法性？从国内刑法规定来看，犯罪过失所应当预见与防止的，都是风险结果，而风险结果则是社会风险性（法益受侵害性）的客观表现，因此，可以说是实质的违法性的预见或防止。然而有些学者觉得，违法性就其实质而言，只是行为的社会的害处性在法律上的表现形式而已，是立法者以法律形式对其予以确认的结果。社会风险性是对行为社会意义的否定评价，但这种评价不是凭空进行的，而是以肯定的行为准则为依据的，……因此，一种行为具备违法性，就意味着该行为具备社会风险性；反之，行为具备社会风险性就势必在形式上表现为违法性。违法性认识的内涵，只能界定为对行为的形式违法性的认识③。笔者觉得，这种看法是值得商榷的。形式的违法性和实质的违法性并非两个违法性，而是违法性的两个方面，上述论者对形式违法性和实质违法性之间关系的论述是值得一定的。过失犯罪在现代立法中，一般规定了紧急的害处结果作为构成要件，而且都规定只有法律有规定的状况下才能处罚。可见，对实质的违法的考察，是处于一个非常重要的地方的。过失犯罪作为与故意犯罪有严格区别的犯罪，在主观上存在的过失的恶性，远远不可以与有意的相比较。从而只有在事实上导致风险结果的产生的，与法律有规定的，才能对之追究刑事责任。所以，应该把实质的法益侵害（社会风险性）作为犯罪过失考察的要紧原因，虽然一般而言，形式违法性与实质违法性是同一的，但在特殊的状况下，两者会发生离别。现代社会工业化的生产活动，很多都不可以准时的为法律所规范，如工业污染、食品、医药等行业的危险性，有些时候，这类范围的行为都不为法律所规定，因此，笔者倡导，在原则上应坚持实质违法性的认识或认识可能性，在特定的状况下，则只须求行为人认识其行为的形式的违法性就足够了，这正是在通常情况下实质违法和形式违法同一的情形的客观反映。在犯罪过失中，行为的形式的违法性，只是法律客观的，形式上的评价，对于行为人而言，并不太受关注，即行为人在推行行为之时，并不对其是不是违法表示关注，而对可能发生的害处结果会有所关注。行为人的行为客观上，形式上的评价不是行为人主观罪过、刑事责任主要的或全部的基础，而实质的违法性认识或认识可能性才能更真实的反映行为人主观恶性。当然，在大多数状况下，行为人既能认识到形式违法性，也能认识到实质违法性。但，行为人若不了解此种行为为法律所禁止，但明确认识或可能认识到此种行为会导致风险社会的结果，则不可以说行为人因不具备形式违法性认识而不承认其过失的心理态度的存在。原则上以实质的违法性及可能性的内容是比较妥当的。
在违法性认识及认识可能性中，还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察，还是结果无价值的考虑。张明楷教授觉得，在已经预见法益侵害结果的首要条件下，没采取某种结果回避手段因而导致结果时，才是过失行为①。这里将风险结果包含在行为之内，一并考虑，是值得一定的。行为和结果的违法性都是过失所应该考虑的。把风险结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一块。但，从传统的刑法理论上看，好像一直在犯罪过失中重视是结果的无价值，或者由于过失犯多是结果犯。风险结果，对于犯罪过失的认定，是有要紧影响的。日本学者福田平觉得，在过失之构成要件上，成为构成要件该当性之判断的客体者，及系“向着合适于构成要件的结果以外的结果”的目的行为（非有意的行为）；然过失犯之违法性，不能仅仅求之于惹起“侵害法益”之结果（结果无价值），而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点（即遂行行为这不适切性——行为之无价值）②。即便今天过失行为获得与故意行为架构上的平衡的地位，过失行为的性质遭到愈加多的学者的关注，但过失犯罪中的害处结果仍然处于一个非常重要的地方。目的行为论试图以向着合适于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一故意行为和过失行为，可见过失行为的违法性，也日益的遭到学者的关注。笔者觉得，过失作为一种责任的要点，在客观上表现为行为对注意义务和结果防止义务的违反。如前所述，这种架构是表明犯罪过失的主客观两方面的内容。但，刑法上又一般只规定导致紧急后果的过失行为才能处罚。从而只有产生了风险结果的过失行为，才能拥有刑事责任加以非难的条件。笔者也一定，对过失行为的违法性加以考察，但并不是是择一的片面，而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。故在违法性认识中，一般应需要行为人预见行为导致风险结果的可能性，而预见此种可能性，一般就能预见行为的违法性。在刑法中规定过失危险犯，是值得一定的。体现了过失行为的违法性在理论上和立法上受看重的趋势，但不可以因此否定结果的违法性，不然可能扩大了过失犯罪的范围。
第三，违法性认识及认识可能性在过失中的地位。有文章称近代刑法理论认定犯罪时，更重视行为人的主观恶性，这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性，即只有当行为人拥有了刑事违法性认识，进而在该认识基础上推行犯罪，才能充分显示其刑法上的主观恶性，并结合客观表现施以刑法责难③。在犯罪有意的架构上，违法性意识必要说，已成为有力的倡导。犯罪过失，是一种不知误犯，在罪过上，主观恶性远非故意强烈。而违法性认识及认识可能性则可以表现行为人在主观上的非难可能性。因此，违法性认识，对于犯罪过失，具备积极的意义。第一，违法性认识是过失行为（风险结果）违法性和刑事责任的联系点。违法性认识是对过失行为（风险结果）性质的认识，同时，在形式上是对违反注意义务和结果防止义务的认识。在疏忽大意的过失中，行为人对其行为，存在违法性认识的可能性，但因为疏忽大意而没认识，从而在主观上没认识内容，在客观上则违反注意义务和结果防止义务。如此，行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的依据。同样在过于自信的过失中，行为人认识了风险结果发生的可能性，即有违法性的不确定的认识，而行为人在主观上则表现为认识不足，注意不足，从而也是违反了注意义务及结果防止义务，也是值得非难的。主观上的违法性认识大概性是刑事责任的一个主观依据，从而客观上的违法性与刑事责任相联系。第二，违法性认识是过失行为（风险结果）的法规范意义在行为人的主观上的联系，强调行为人的违法性认识或认识可能性。虽然在一定量上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务，即需要将行为（风险结果）与法规范进行观照，但，在现代的社会日常，社会成员大都对法规范具备认识，或者应当认识，故认识违法性认识大概性包含在犯罪过失中，是有充足理由的。如前所述，过失行为的违法性在于对注意义务和结果防止义务的违反。行为人在推行行为之时，应当履行注意义务及结果防止义务，违法性认识及其可能性，体现了刑法规范的期待性，即刑法期待行为人应当认识行为是不是违法，与行为违法时应预防风险结果的产生，一般就会具备违法性认识或行为人基于注意义务和结果防止义务而存在违法性认识的可能性。违法性认识或认识可能性，可以揭示过失的心理。如行为人在违反法律规定的状况下，推行某一行为。只须否定有意的存在，就能觉得行为人是在过失在心理的支配下，假如没防止风险结果的发生的，则可能构成犯罪。

作者单位：武汉大学法学院 430072

① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第229页以下。
②高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究经历》，中国方正出版社，1999年，第42、43页。
③ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社，1992年，57页。国内亦有学者持此看法，即觉得注意义务是防止结果发生的义务，参见甘雨沛主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社，1991年，第161页。
④参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社，1998年，第4页。
⑤参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社，1995年，72页。林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第127页。
① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第248—249页。
② [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2000年，第180页。
①参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社，1992年，第275-261、285、286页。
①参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年，232页。
②林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第184—185页。持此类看法的还有田宏杰博士：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第68—69页。
③田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第14页、第15页。
①张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年，第193页。
②转引自洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社，1977年，第73-74页。
③周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》，2003年第3期，第75页。