内容摘要：
在全世界范围内，公司并购渐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为需要置于完善的法律控制之下，才可充分发挥其积极成效。中国现在的并购已有了长足的进步，但有关的法律法规仍不健全、不系统，甚至有的规定本身也存在很多问题和缺点，本文在一一指出这类问题和缺点之后，提出了自己关于完善公司并购法律规范的一些建议，期望对国内公司并购的规范进步能有所裨益。

关键词：
公司兼并，公司回收，公司并购

中图分类号：文献标识码：文章编号：

公司并购指的是企业的兼并与回收（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．
企业的兼并与回收常被连在一块用，但二者实质并不是同一定义，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个企业的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以出售的公司不需经过清算而不复存在，而同意该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被叫做吸收合并。①
而公司回收（acquisition or take over）则是指一个公司经由拉拢另一企业的股票或股份等方法，获得该另一企业的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见，公司兼并与回收并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与回收也常常在很多状况下被并用，比如英国反映回收与兼并规范的伦敦守则等，为求实质，但又想准确地把握并表示兼并与回收毕竟不同，本文在大体上使用了兼并与回收的简称“并购”一词，但在需要对之加以区别的时候，则具体分别用“回收”与“兼并”的定义来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具备调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争优势、推进经济和技术进步的巨大积极推动作用。但同时公司并购也会因加速推进经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效预防公司并购可能产生的负面影响并尽量降低公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，国内也不例外。
国内如今意义上的公司并购产生于计划经济年代向市场经济年代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的进步。但，因为其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想筹备、定义转换都还不充分，特别是很多有关的法律规定不健全或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于肯定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状况。其结果是，一方面，并购活动在蓬勃发展地进行着，而其次，因为缺少健全的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出很多有损社会、国家、集体和有关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具备中国特点的道路的同时，存在着很多的问题。
中国现在的并购，不是完全没办法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有的本身也存在很多问题和缺点，这主要集中在：

１、法律规范之间缺少一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，国内并没一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不一样的规定，以至很多规定之间不时回有冲突。比如：有关集体企业兼并是不是要经过或怎么样经过批准这一问题上，有关的规定就大不同。１９８９年２月１９日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行方法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的定义，即应指任何形式的集体所有制企业。而１９９０年６月３日公布的中国乡村集体所有制企业条例第１５条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并公告开户银行。”１９９１年９月９日公布的中国城镇集体所有制企业条例第１５条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事情的变更，需要符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍是集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的需要却显然是相冲突的。
规定本身就是拟定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，不然就会致使没办法操作或者在操作上导致混乱，同时也会为一些违规行为的法律避免创造便利。

２、配套法律规范不准时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有如此的规定：“有关┉┉的推行，由┉┉另行规定。”比如，１９９２年７月２７日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第１９条规定：“将国有资产折股供应给外商，其方法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见颁布，从而出现了不止是国有资产折股供应给外伤，而且外资怎么样回收国内企业这一整个方面，都是法律真空，没办法可依的现象。
另外，《中国人民共和国公司法》第１３１条规定：“股票溢价发行的具体管理方法由国务院另行规定。”第１４８条规定：“国家授权投资机构可以依法出售其持有些股份，也可购买其他股东持有些股份，出售或购买股份的审批权限、管理方法，有法律、行政法规另行规定。”
还有，１９９３年４月２２日《股票发行与买卖管理暂行条例》第３６条规定：“国家拥有些股份的出售需要经国家有关部门批准，具体方法另行规定。”
上述这类“另行规定”也都是到今天未见，实质无规定。

３、法律规范缺少系统性，存在法律漏洞

并购中有的基本问题，国内到今天未有规定。比如回收中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没作出任何规定，而事实上，在不少上市企业的股票已出现有这类权利。
同时，对于上市企业的部分股票回收问题，在国内是允许还是不允许？假如允许，条件是什么？应怎么样操作？需不需要获得批准？等等，也没规定。
还有，并购中出现的争议的管辖问题，哪个来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是需要先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这类问题，到目前也没解决。出现了并购争议，不知该向哪个申请处置，有些法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律依据。而这事实上就为很多违规行为的滋生提供了温床。

４法律规范缺少可操作性，一些规范不切实质

比如《股票发行与买卖管理暂行条例》第４８条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出回收要约”，也就是强制要约，无论该持有人想与否。
国内立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，假如企业的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将它持有些以新的控制者所能出到的最高价供应给新的控制者。如此，一可满足股东转移风险的需要，同时也是同股同权的具体表现。
但，现在在国内基本上是不可能达成的。缘由有2、
其一，该强制要约的法定首要条件条件本身就极少可能被满足。由于，现在上市企业的股票的获得一般有两种方法，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不能少于总额的３５％，事实上总是达到了６０％－７０％，其中大多数还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不可以在证券交易平台交易。二是向社会公众发行，这部分依法规定不能少于总额的２５％，事实上一般是３０％——４０％，这部分股票可在证券交易平台交易，被叫做流通股。假如将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股３０％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能需要将流通股全部或大多数购买过来才能达到３０％，而这几乎是不可能的；
假如一个非发起人的法人通过协议出售的方法，从发起人那里获得３０％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但，过往的案例告诉大家，由于其所获得的是非流通股，依法可获得证监会的豁免而无须强制要约，。
于是，无论如何，强制要约都不会发生了
其二，即使发生了强制要约，那样回收也几乎是不可能成功的。由于，一个成功的回收，需要是要获得目的企业的５０％以上的股份。而从上大家了解，一个上司企业的一半以上的股份总是是非流通股，那样即使是这一半以上的股份持有人想要供应其所持有些股票，也没资格去承诺供应。如此，要约人就非常难得到５０％以上的承诺，失败从刚开始就可能是注定了的。
国内的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但立法者好像没注意到如此一个事实，即在英国是没有流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③
上述国内公司并购法律规范范围内的很多问题与缺点，历来是妨碍国内公司并购市场的健康进步的一个顽疾，怎么样医治这类顽疾、打造完善国内关于公司并购的法律规范、从而推进国内公司并购市场的进一步规范和有序进步？对此，笔者结合国内民商法理论与司法实践，提出如下一些我们的建议：

１拟定一部统一的《公司并购法》。
并购活动涉及的内容很多，面也很广。而现在对于公司并购法律控制的条块分割近况，不可防止并已经导致了一定量上的适使用方法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，拟定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，像《担保法》之于《民法通则》。

２设立一专门的公司并购行政管理机构。
市场经济条件下的并购活动，不可防止地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这类利益得到保护，国家与政府大多也通过肯定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干涉和控制。
国内现已有一些机构在负责、处置并购方面的事务。比如涉及国有资产出售的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权出售的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份出售的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票回收的，由国家证监会负责等。但这种近况把并购活动划分为条条块块，又由不一样的多个机构负责处置，而不一样的机构对于法规政策的理解与学会也各有不同，以至于令出多门，如此难免导致混乱。
假如设立一专门机构，专门负责处置与并购事务有关的工作，就可尽量降低这种混乱发生的可能性，同时也有益于并购活动的简单化、程式化，提升并购效率。

３明确并健全并购争议解决机制。
伴随公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了愈加多的并购争议。准时解决这类争议，对于顺利推行和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端要紧的，而这也正是现在国内公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和健全刻不容缓。
笔者觉得，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。
对于前一种争议，笔者觉得，因为其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处置，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。
而对于后一种争议，因为争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此状况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。
另外，大家需要看到，一旦大家确立了公司并购争议的诉讼机制，因为国内并购市场现在的极不规范，或许会致使“并购诉讼爆炸”的情况。因此，将所有些并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，大家好像可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有些并购争议都需要经过该机构的调解，假如当事人不可以达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的成本应由当事人承担。当然，这只不过笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。


４强化民事赔偿规范及其达成规范。

公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、不真实信息、不适合披露、不当干涉、侵权等而遭受损失，需要予以赔偿的民事行为。
而在国内的司法实践当中，出于很多原因，对于公司并购范围内发生的违规行为或给另一方当事人导致损害的其他行为的制裁总是侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和很多生动的案例告诉大家，行政制裁与刑事制裁并没向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规本钱的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。
国际比较研究表明,一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的健全程度是高度有关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作水平和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制健全的要紧标志之一,是在存在着好的政府监管的同时,存在着好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为首要条件,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的达成机制即诉讼机制。
民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本不同就是行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和预防违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状况，其用途是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者一般也就是投资者的角度看，民事责任具备其他法律责任所没的补偿性。
大家甚至可以说，国内公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中非常重要是什么原因就是缺少民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是不是有救济途径，特别能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之健全与否的要紧标志，也是判断法律有无可实行性的要紧标准。因此，打造和健全国内民事赔偿机制是当务之急。
而事实上，现在国内公司并购范围内的民事责任，也并不是完全没办法可依，根据国内民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前推行的《公司法》中，都有侵权赔偿的有关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。
但，大家也可了解地看到，在国内现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。现在已有些法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，很多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条约简陋、原则，缺少操作性。
以我们的财产来为其行为对投资者导致的损害进行填补。这种损害填补一方面使受害人可以得到充分弥补,投资者的公民财产权利得到切实的保障,公众对市场的信技巧以保持,不会因缺少保护而舍弃投资或仅限于投机,由此推进市场和社会经济不断健康进步；其次提升了违规的私人经济本钱,能对侵害者形成足够的惩戒、阻遏和威慑。当然,损害赔偿的实质实行还依靠于好的个人财产帐户管理规范、个人信用规范和个人破产规范和完备的民事诉讼程序等来保障其权利的达成。
现阶段在国内的公司并购市场中,投资者资源总是被滥用,甚至有时候公司并购只不过一个投机而非投资的方法，并购市场效率遭到影响,风险有所加强。要医治这类顽症,需要充分借鉴国际经验,进步包含民事赔偿和集体诉讼在内的完整的法律责任机制和诉讼机制,使投资者保护真的具备好的可操作性,保证善用投资者的资源，这是国内公司并购能否促进社会经济持续健康进步并具备足够国际竞争优势的重点。



涂斌华
二○○一年9月

公司并购的妙用


“兼并回收”，英文mergers and acquisitions，缩写“M & A”，指一家或数家公司重新组合的方法和形式。“兼并”一词一般泛指“兼并”和“合并”。“兼并”（merger）指两家或数家公司合为一体后其中一家公司续存（survive），而另一家公司或数家公司则并入此公司。“合并”（consolidation）则指两家公司或数家公司合为一体，产生一个“新”的公司，而此前则是两家公司或数家公司。
在美国，兼并回收的浪潮是7、八年就要来一次，而在欧洲则较少。这是由于两地的条件不同。兼并回收常常演变成敌意回收，而敌意回收的展开需要广大的公众股。在法国，大股东控股平均达30%，在德国高达50%。英国是10%，在美国大股东控制的投票权则更少，一般仅有5%。

＊［作者介绍］涂斌华（１９７７－），男，江西南昌人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：公司法，联系电话：０２１－６２０７１４８４。
① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。
② 同上，第１８９页。
③ 参见刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社１９９８年版，第１７７页。
④ 引自：《证券时报》２００１年８月２５日号