摘要：作为经济基础的市民社会和作为上层建筑的民法一直相伴而生的，没无市民社会的民法，也没无民法约束的市民社会。市民社会为民法的产生、进步提供了土壤，民法的发达又促进了市民社会的进步，二者是互动关系。因此，在国内民法典的拟定进程中，学界非常有必要对市民社会进行考察和探索。只有在对市民社会演进及其与政治国家关系变迁的历史理顺之后，才能明确民法在市民社会的基础地位，从而准确定位中国民法进步的目的取向。

关键字：市民社会理念民法市民法

近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，国内法学界对此问题也展开了多方面的论证。但，市民社会这一理论本身具备很悠久的历史，其本身含义也很广泛和复杂。所以本文第一回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开剖析，以立求为中国民法典的构建和健全抛砖引玉。

1、市民社会概述及民法溯源

（一）市民社会的理论沿革

市民社会是一个具备历时性的定义，其历程了同政治社会一体的古时候一元论、同国家分野的二元论与同经济、国家三分几个不同时期。

1．古典意义上的市民社会

古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中第一提出“PolitikeKoinonia”的定义，意指一种“政治一同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和平等的公民构成的一同体，公民享有参加政治一同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵概念为一种“城市文明政治一同体的生活情况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治一同体不同于野蛮状况，即不同于自然状况的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本有什么区别。此种概念同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17 至18 世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状况经过订立契约而形成的政治社会，是人类进步中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”定义是“政治国家”或“政治社会”的代名词，是政治上层建筑的范畴。

2．现代意义上的市民社会

一般觉得，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会定义主如果由黑格尔提出并由马克思进一步健全的。”黑格尔沿用了市民社会定义，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依靠的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“每个成员作为独立的单个人的联合。”他觉得在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家里，则是常见的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区别，又完成了市民社会和一般社会的区别，马上“需要的体系”引入市民社会理论中的市场经济观。

黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒由于果、倒果为因，把决定性的原因变为被决定的原因，把被决定的原因变为决定性的原因”的看法，使他没办法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继承，把市民社会界定为：“市民社会一直标志着直接从生产和交往中进步起来的社会组织，这种社会组织在所有年代都构成国家的基础与其他观念的上层建筑的基础，市民社会包含每个个人在生产力进步的肯定阶段上的所有物质交往形式，市民社会是全部历史的真的发源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的看法，指出市民社会决定政治国家。

3．当代意义上的市民社会

20 世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会一同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的要紧构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“大家目前能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即大家一般冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治集团在社会中推行的‘领导权’和通过国家推行的‘直接支配权’。”如此马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里进步为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会讲解为独立于国家的私人范围和公共范围。他在早期着重从历史角度剖析市民社会尤其是公共范围进步演变及其后果，后期则将“生活世界”定义引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”定义为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，倡导采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。

市民社会是一种历史现象，在不一样的历史时期及不一样的文化背景下，其含义、构成、用途也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切概念或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予适合的意思。

民法的渊源

“民法”一词来自于罗马法的市民法（Jus Civile），并且是伴随欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。国内法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译国内法著作，也造了Civil Law 一词，兼指罗马法和国内法系。Civile 的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，拟定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868 年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil 为“民法”。） 国内清朝未年拟定的《大清民律草案》继受国内法系时，沿用日译，称Jus Civile 为“民法”，用到今天。需要强调的是，新中国民法理论因否认社会主义存在产品经济，更否认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不用“市民”一词。从语源剖析，国内民法也是市民法。[论文网 Www.LunWenData.Com]

2、民法与市民社会的互动关系

法与社会变迁之间的关系有理由被觉得是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授过去提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推进装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更常见的认知，但法对社会的积极作用正在逐步加大。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究范围，同样具备真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的进步变化催生了民法规范的成长与丰富，而民法的进步又反过来影响市民社会的历史进程。

除此之外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众看法的基础上，简要地将民法与市民社会的互动关系作如下总结和总结。

（一）市民社会是民法产生的土壤

市民社会是一个对立于政治国家的“私范围”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共范围”则以“公权”为其主要控制“私范围”的方法。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值范围得以不受“公权”的肆意干涉而存续，就需要找到调和这种“二律背反”的办法。这个办法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的进步过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、进步过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就天然地产生自由、平等和公正的基本需要。以私权本位、私法自治和身份平等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自己存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。

市民社会的运动进步是一个历史性的过程。与此相适应，民法规范也是一个不断生成、丰富和进步的过程。表目前：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是统一的，但市民社会依旧在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与进步起来。罗马法特别是罗马私法作为产品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不只对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律范围的走向，都形成了支配用途。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其产品经济关系的法律规范大踏步地进步起来，近代私法或民法规范蔚成大观。第三，进入20 世纪以来的社会进步时期，伴随自由角逐向垄断年代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此离别的情况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律规范的进步产生了要紧影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则需要逐步转换为私法规范的价值影响。德国民法典较早回话了社会生活的这一变动趋势。

（二）民法的发达促进了市民社会的进步

依据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反用途。法理学家博登海默告诉大家：“在为建设一个丰富而让人认可的文明的努力奋斗过程中，法律规范发挥着要紧而不可或缺有哪些用途。”作为法律要紧分支的民法，自然拥有法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反用途。这种反用途主要体目前：第一，民法理念的弘扬，有益于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，守卫了市民社会的安全。现代社会中需要通过对私法自治的强调来尽可能淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要程度更多地体目前当个人滥用权利损害别人权利时进行干涉，而这种干涉的目的正好是为了权利的更好达成，而不是为了显示政府的存在。第二，民法规范的有效推行，有益于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以产品经济为基础的市民社会也就成了一个每人为我，我为每人的社会，社会成员的利益也就通过每人为我、我为每人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以达成。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证明了民法典的拟定会很大地促进市民社会的培育和生成。虽然这类国家的崛起，缘由是多方面的，但民法的发达功不可没，它第一划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济进步免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的买卖行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。

当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推进，都不是单向性的，在很多场所二者是互动和相互进化。

（三）民法是市民社会的基本法

民法是在市民社会的运动过程中产生和进步起来的，只有在市民社会中民法才具备了其存在的语境空间。现代社会中的每一个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与别人达成的各种民事关系势必需要获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以保持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法重视和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性，这类都是市民社会基本特点在法律上的反映。

民法的内容则鲜明地展示了市民社会的基本价值理念，如人格平等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。

3、结语

“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在国内紧锣密鼓地拟定民法典的过程中，学界应正视市民社会在中国的建构问题。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国是一个具备长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在国内实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20 世纪80 年代，中国开始实行改革开放与市场经济规范，国家才渐渐退出某些社会生活范围，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的进步启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推进了多元社会权利的扩展伸张。但，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在非常大差异，中国的市民社会就有中国特点，而不是西方市民社会理论的简单照搬。

除此之外，民法不止是市场经济一同规律的反映，也是一种地方性常识，要使其谙入民众的生活，就需要充分借助法治的本士资源，重视本国我们的传统，在中国市民社会持续的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的规范，认真调查研究这类习惯和非正式的规范才能达到“即便是国家颁布的，因为有比较深刻的社会基础。因此无须太多强调就能为社会所同意。” 如此的民法典才真的是中国的民法典。[论/文/网 LunWenData/Com]

注解：

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