摘要：对于商法的地位问题，一直以来是学者们的争论焦点，到今天尚未达成一致。国内的立法体例并未采取民商合一或者民商分立的形式。本文通过对比在民商合一的体制下商法与民法的关系，与对民商合一这一规范的反驳与质疑进一步说明看法，证明商法的独立地位。

Abstract:Since regarpng the commercial law status question,has been scholars'argument focal point,until now not yetachieves consistently.Our country's legislative style has not adopted the people business to unite or the people pscusses theseparation form.This article through contrast,in people business unites under the system the commercial law and the civil lawrelations,as well as unite this system's rebuttal to the people business and the question further show the viewpoint,the proofcommercial law independent status.

关键字：民商合一 商法 独立法律部门。

Key w ord:People business unites the commercial law independent Legal department.

1、引言。

对于商法的地位，刚开始学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性，进入20世纪，尤其是在二次世界大战将来，伴随经济法的进步，商法和民法的关系就看上去愈加复杂。在商法学界，学者视商法是不是具备独立性与其与民法的关系，为至为重点的问题之一。沈宗灵觉得商法是民法的特别法，但同时又具备独立性。台湾学者史尚宽觉得，商法在某种意义上可以视为民法的特别法，但并不具备部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授觉得，商法是独立存在的，只不过不构成一个独立的法律部门，商法和民法一同构成私法，商法是私法的一个分支，可以构成亚部门、成为独立的学科。徐学鹿教授觉得觉得商法并不是民法的特别法，应具备不同于民法的完全独立的地位。

2、商法和民法的关系。

（一）商法和民法的联系与不同。

1.商法和民法的联系。

从本质上讲，民商是一家，商法永远都没办法割裂与民法的联系，这是无可辩驳的事实。一般说来，学界常见觉得民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题，而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而打造的各种社会关系的法律调整，具备抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而打造起来的特定社会关系的法律调整，具备具体性和实用性，它是由海量具体的市场组织规范和市场买卖规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的则是具体规则。

2.商法和民法有什么区别。

围绕着民商两者之间的关系，在传统学说中，早就存在着一个共性的定论，即：民法是一般性的私法，而商法是特别性的私法。

自20世纪30年代以来，中国学术界不少人将商法属特别性的私法，称作不承认即否定商法独立部门法化的直接缘由，进而推进“民商合一”既行立法体制的一项理论依据。然而，确切而论，在一方面，即在商法可否独立部门化的问题上，商法属特别性私法不只从无构成一种实质障碍；相反，倒还极具促成一定的意义和用途。在其次，又即这种做法本身，不只无助与厘清民法与商法两者之间的关系，而且将两者之间关系搅扰的愈加模糊。正由于这样，涉及两者之间的关系，不只要把握两者之间的联系，更要深刻的理解“民法是一般性私法，商法属特别性私法”这肯定论的真的含义。要更好的理解商法和民法的关系还要比对二者的不同。

2.1民法和商法适用主体不同。

民法在适用主体上具备广泛性，可以适用于所有社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则一般仅限于商人，作为商事主体，商人最主要的特点在于他是以营利为目的的经济组织。

2.2商法和民法的逻辑顺位不同。

民法是一般性的私法，也就是说其为民法最大限度的集成，又是私法最大可能的概括，更是私法所具备共性的最高抽象与其最为一般形式的表现；而商法是特别性的私法，无非就是说商法本身是私法体系中最有特点的那部分，因此只有让其成为独立的私法部门，才能使商法的特点与固有需要得到充分的的展示和反应。其实，民法和商法本身就是一种抽象与具体、一般与特殊与共性与个性的关系。从这个角度来讲，个体的存在，才是个性得以发生与形成的本源，遂使商法是特别私法的定论，自然会能够帮助商法的独立部门法。

2.3民法和商法得以产生的社会经济基础不同。

民法是产品经济的法律产物，与商法是市场经济的法律上层建筑，可以通过民法和商法的三大基本原则加以证明。民法的基本原则中，最为要紧的无疑是平等自主、等价有偿与诚实信用三项基本原则，而对于商法来讲，最重要的三条原则是效率至上、兼顾公平与国家干涉，这三项原则体现的显然是市场经济的常见需要与一般规律。

2.4民法和商法终极意义和追求的目的不同。

民法是人格法，商法是人格快乐法。关于民法和商法的终极意义和追求的目的不同，究其缘由可以分为以下三点：第一，拥有人格与人格快乐，一直都是有质的差异的两个范畴。第二，民法是人格法，是因为民法是关于“自由人”的法律，也在于民法一直固守着“平等自主”的哲学信仰。商法则是鼓励大家通过合法的方法获得财富，换句话说，商法是以鼓励大家以经商的方法达成理想追求幸福。当然并不要大家唯利是图，还是推行“君子爱财，取之有道”的法则的。

2.5民法和商法的规范结构不同。

民法是行为法，商法是商人组织法兼行为法。从民法方面来讲，充当民事权利义务关系发生、变更与消灭依据的，一直都是所谓的民法上的事实。而该种事实的本身，就存在着事件事实与行为事实有什么区别。这种不同的依据，又在于事件事实是不以人的意志为转移的，与行为事实严格限定于人的意识行为，进而使民法成为行为法。然而，商法向来都被传统法学理论分为两个板块：一个是商事主体规范；另一个板块被称之为商事行为规范。假如说商事行为规范自成体系与应当独立化的原故，在于所谓的商行为是由商人基于营业而推行的行为，故事实上为民法所很难调整。

2.6民法和商法的伦理性不同。

民法体现出非常强的伦理性道德规范，商法则是技术性而非伦理性立法。商法第一应体现基本的法律伦理，譬如需要大家应遵守诚实信用原则。但因为商法以经济效率为主要追求标的，更因为现代商事买卖中更多地融进了一流的科技，所以，在具体规范的设计上更重视买卖的快捷和安全。

3、从民商合一规范的质疑谈商法独立地位的重要程度。

近期，对于民商分立的呼声愈来愈高，学者们也纷纷为拟定商法典出谋划策。另一个方面也说明了商法的地位渐渐的让人们所发现和看重，也只有作为一个独立的法律部门才能体现出民商合一的立法模式的缺点，只有作为一个独立的法律部门才会持续的有人呼吁拟定商法典。要知道商法的独立地位，还是要第一知道民商合一规范所存在的问题。笔者同意国内采取民商分立的立法体制，觉得民商合一的立法体制并不合适国内的国情。

1.民商合一的立法模式不符合经济进步需要。

国内民商法过去的民商合一的体例是在特殊的时期所形成的，是在国内实行高度集中的计划经济体制的背景下拟定的，违反了市场经济体制的需要。在一个全社会对商人持压制态度的年代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是势必的，由于，在这种背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们拟定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。

20世纪80年代未特别是20世纪90年代以来，伴随计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层很多出现，他们不只在社会经济生活的每个层面发挥用途，而且还在社会的政治生活和文化生活等海量层面产生影响，国家通过海量的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种状况下，再以国内现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。

2.民商合一的立法模式不是立法的趋势。

不止是目前国内的民商法编制实行民商合一，而在过去的民国政府使用民商合一的编制体例民商合一的编制体例符合现代立法的进步时尚。然而，民国政府所谓现代立法的进步时尚主如果指瑞士民法，苏俄民法与泰国民法等，这类国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的要紧依据同样存在要紧问题，由于，就苏俄民法典而言，苏俄因为实行社会主义规范，社会生活特别是经济生活受国家指令性计划的严格控制，商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真的意义上的商人和商行为根本不可能存在，因此，苏俄不拟定独立的商法典而仅拟定单一的民法典，是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之时尚，过份夸大了这类国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这类国家的民法典在现代社会所起有哪些用途，事实上，这类国家的立法体制依据不可以代表现代立法的进步时尚，因此，民国政府在拟定民法典时有只见树木不见森林的错误。

3.民商合一的立法模式并不可以体现平等观。

如前文所述，民法和商法都是调整平等主体的法律，支持民商合一的理论也是以此为要紧是什么原因来讲解看法的。国内之所以同意民商合一的立法体系，也是因为不可由于其职业或行为指异同而差别对待这个缘由，假如必须要将民商分立，商法另立法典会与公民平等原则相违背。其实，商法的主体也是地位平等，只不过相比较民法而言商法主体是商人，因为其商人以营利为目的，而且商人是需要有肯定的技能和专业常识。这也并不影响平等原则，无论是不是将商法编入民法典商法还是调整平等主体之间的关系，商法和民法是抽象和具体的关系，而不会由于民商分立而使商人的地位高于民事主体的地位。

笔者觉得对于民商合一规范的种种质疑，从另一个方面反映出的就是商法作为一个独立的法律部门的地位日益明显。那些充当民商合一支持依据的，实在有的虚构之嫌。一方面，这类理由和依据都是尾随于该种体制才浮出水面，没办法排除“马后炮”之嫌。其次，一些客观依据，没办法立足，叫人怀疑其是虚构的产物。关于该规范的评价法国的比较法学家勒内的一语击中要害：“民法与商法的统一几乎只有形式上的意义。今天，更要紧的无疑是正在发生商法的变化。”正是因为商法是真的的独立法律部门，才使得民商合一的立法规范一再的遭到质疑和批驳。正是因为经济的不断进步，才使商法的独立性的地位持续的显现。民商合一的产生也是随着着一些特殊的历史时期大家对商法地位认识不彻底，觉得商法只不过民法的特别法，而并没意识到商法因为其主体、调整对象、规范结构等于民法的不同而应该独立成为一个法律部门。因此，在此基础上所确定的民商合一的立法模式也遭到了种种批驳，也使得近几年订立商法典的呼声愈加高，而最后也势必是采取民商分立的立法模式。由此可以反证出商法的地位是独立的，不然是不会有愈加多的人支持民商分立。伴随国内经济的迅猛进步，特别是改革开放将来，商人的地位日益提升，商事活动日益频繁，假如仍将商法看做民法的特别法而不给于其独立的地位，恐怕只有妨碍经济的进步和昌盛。

4、结语。

本文通过对商法和民法关系分析，重点列举出了商法与民法的不同，得出结论：商法和民法有着本质有什么区别，无论是从适用主体、调整对象、逻辑顺位、价值取向、社会效果上都是不一样的，因此是可以一定商法是独立法律部门的。文章又深入深思了民商合一的立法模式中所出现不合理原因，发现这种立法模式已经遭到了质疑和反驳是什么原因这种立法模式正是不是定了商法独立法律部门的地位。这也从其次说明，商法的独立的法律部门的地位被愈加多的人认同。

参考文献：

[1]高在敏。商法[M]，北京，法律出版社，2006.

[2]叶林，黎建飞。商法学原理与案例课程[M].北京，中国人民大学出版社，2006.

[3]肖海军，商法学[M]，长沙，湖南大学出版社，2002.