内容提要：法治国是法律的权威至高无上的现代国家，它不同于依法而治的法制国，更不同于以个人或少数集团的主观意志为转移的人治国。现代法治国虽无划一的模式，各国历史条件和文化传统也存在很多差别，但所采取的基本原则和规范大体一致，主如果法律大于行政权力，宪法具备至高无上的权威，其他人和团体不能凌驾于法律之上；立法民主，由拥有广泛代表性和按期选举产生的立法机构制定法律、监督行政；司法独立、拥有崇高地位和权威，并且实行预防随便违宪的司法审察规范；政府各权力机构间实行牵制与平衡，以预防单个机构权力过大。

◎何谓法治国？

根据中国宪法修正条文的新规定，国内实行依法治国，建设社会主义法治国家。比较一下国内长期人治的传统，这一新规定的确是立国思想上的根本性转变。当然，真的建设社会主义法治国家，还要全国人民付出长期不懈的艰苦努力。
那样，什么是法治国呢？法治国是法律的权威至高无上的现代国家。法治的全名是“法律的统治”，在实行法治的国家，其最高权威不是某些随性发号施令的个人或集团，而是根据人民的意愿打造起来、由独立的司法机构实行、并以权力制约方法维护的整套法律规范及其运作方法。打造法治是现代化各国的主要目的之一，可以把法治国看作是按法治原则打造起来的国家。但一些历史沿用的说法也把法治与法治国不同开来，觉得法治国是指与人治国不一样的依法治国的法律国家。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更遭到当今国际学术界的看重和推崇。因此，有学者觉得，从法治国到法治是一种历史的进步。[1]但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代常见意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲国内司法传统一直否认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却觉得立法者可以参考我们的需要任意修改法律。
现代西办法律哲学文献中大多把法治作为理想的政治和社会目的，对法治的论述乃与西方自由主义政治和法律思想一脉相承。法治不只承认依法而治的重要程度，而且特别强调法律的内容和法律规范本身要受更高级法律（如自然法）或法律的道德性的制约。因此，为了论述上的严谨性和降低歧义，我宁可使用法治与法治国一致性的看法，把法治国看作是达成了法治的现代国家，而把传统意义上的依法治国看作是法制国或法律国家。
在英语文献中，法律的统治也指所谓宪政主义，而与“法律条文的统治”有着明显有什么区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。因此，在德语文献中的法律国家有时也像美国老话中“纸面上的法律”的统治，与现代法治理论相去较远。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家或许均未完全达成这一理想，但却可以努力地以不同程度向其靠拢。假如把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都需要强制实行。自然法理论家与实证主义法学家的要紧分歧之一即在于是不是承认法律具备内在的法律性。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，觉得在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而拟定或改变。在一个奉行法治的规范中，需要满足如此一些基本条件：立法机关拟定的正式法律需要明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，与合情合理，可以实行和遵守，等等。[2]
近年国内学者在研究法治理论时，也反复强调将法治与“依法而治”不同开来的必要性和重要程度。龚祥瑞教授指出：“法律如欲成为法律，不可以仅仅表示一个权威意志，这个权威之所以让人尊重，仅仅由于它是依据自己所能运用的强制权力；反之法律需要符合某种更为正当有效的东西。……因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包含在内。”[3]龚祥瑞还进一步指出，法治不止是“以法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所需要遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”、“维护人的尊严的原则”。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非一般所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。”[4]这也就是富勒所说的法律的内在道德要高于法律条文的一般规定，法律不可以没灵魂。大家今天重读龚祥瑞教授在1980年代初即提出的这类论点，难免要感叹：大家在法治的实践上到底进步了多少？
国内学术界对法治与法制有什么区别，在若干年前已经作了讨论。如孙国华教授指出：“‘法治’一词，中国古时候似未曾用。春秋战国时期的法家虽曾有‘任法而治’、‘以法治国’的思想，但并未用‘法治’定义。”[5]即便是在西方，亚里士多德提出过“法治应当优于一人之治”的思想，但“将它法治理想变为现实或基本上变为现实，是在资本主义社会。所以，即便法治一词在西方古已有之，而其多少地成为现实却是近代的事。缘由在于，法治并不只意味着以法治国，它第一意味着法律应是好的法律，即至少是体现肯定民主政治的法律，同时也意味着所有人包含国家元首、政要、员工和普通公民都要服从法律，意味着法律的至上地位。”[6]
张浩教授对法制与法治有什么区别提出了不一样的怎么看，他依据辞海对“制”的讲解，觉得法制包括三种意思：1、规范，2、规定规范，3、裁断、制止、控制。他觉得，法治的意思与上述法制的第三种含义是相同或一致的。[7]张浩强调了两者的联系，指出“有些学者把法制与法治割裂开来”，“这对国内的法制建设，尤其是法制理论建设是不利的。大家既要看到法制与法治的内涵是有所不一样的，因此不可以将二者简单地等同起来；但又需要看到法制与法治在政治基础和核心内容－－依法治国、依法办事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，大家不可以把法制与法治割裂开来，对立起来，褒扬其一而贬损另一。应该说，法制与法治是中国与外国传统法律文化中的两个词组或定义，大家应当科学地和妥当地予以用。一般说，在整体意义上讲法制建设，加大法制，完善法制，遵守法制等等，应该用‘法制’；而在讲依法治国、依法办事、依法治理等等时，应该用‘法治’。”[8]张浩教授看到了法制与法治的联系，但却在重点的问题上忽略了两者的本质不同。由于依法治理、依法治国等仍然是传统意义上的法制，而不是现代意义上的法治。从完整的意义上看，法治包括了法制的几乎全部内容，包含以法监督、控制和裁断，但法治又具备传统法制（尤其是中国传统法制）所不拥有的东西，这就是本文下面要强调的内容，如立法民主、宪政主义、其他人和团体均不能凌驾于法律之上、没至高无上的权力、司法独立、权力制约，等等。
法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没规律、确定性可言，被统治者不可以合理地指望我们的行为只须不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会遭到统治者主观随便的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无势必的联系，封建社会也会实行某种形式的法制，但历史上人治的确与封建传统常常紧密联系在一块。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即便朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治总是不会伴随封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式将来，因为一直未能确立真的的法治，尽管也会按期举行政治选举，允许法院和律师规范存在，却未能根除人治。今天的亚洲印度尼西亚、马来西亚、泰国，大多是这类。
法治国也不同于法制国。法制国的统治者一般注意根据一套法律规范和规则来进行统治，办事一般有条文作为依据，因而不同于每件事处处都依赖最高统治者和各级行政官员的口头或书面命令的主观统治方法。因为其统治方法有肯定的规律、规则可循，人民对于统治者和自己行为的合理性有所预期，故法制国比人治国是一种进步。但法制国与法治国的最大不同在于，其最高统治者或立法者的权力仍然不受挑战和制约，譬如封建专制国家也会是法制国家，只须其行政和司法行为主要根据写成条文的法律或规则。但因为帝王本人的权力仍然是至高无上、不受制约的，他仍可以随其意志而废除、修改律则，或制定新律；非常重要的是各种法律只不过约束臣民的，并不可以约束帝王自己，因而其国家仍然不可以防止主观随便的专制统治。君主立宪国也可以是法制国，其君主立一个宪法让其臣民实行，让内阁来执政，如此可以降低主观随便统治的专横程度。但君主立宪国仍然不是法治国家，由于作为根本大法的宪法的决定者不是人民及其代表，而是至高无上的君主。一个国家即便存在比较详尽的法律条文或诉讼规范，只须其最高立法者的权力不受人民的制约和监督，或者其最高司法权不可以与最高行政权真的分立、相互制约，那就仍然是法制国，而非法治国。
中国传统统治理论中的法家理想，也是这种广义的法制国理论，由于所有法家思想家都是把法律当作最高统治者个人或集团统治的工具。法、术、势乃韩非所集中论述的三要点，他觉得君主为了达到我们的统治目的，是可以充分借助这三要点的。“法者，编著之图书，设立于官府，而布之于百姓者也”。“术者，藏之于胸中，以偶众端而潜御群臣者也”。[9]“势者，胜众之资也”。[10]但他从来没提出过类似“法律主治”、任何个人都需要服从代表人民意志的法律的现代思想。韩非明确地指出：“君无术则弊于上，臣没办法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。”他还强调推行法术需要占有势力地位。可见他还是对君主重势力与术，而对臣民则强调严刑峻法，轻罪重罚。法律是君主的统治工具，君主本人不必被自己拟定的法律所累。在韩非之前，那个过去力主以法家思想进行变革的秦国商鞅，尽管提出了一系列具备历史进步意义的改革，但他同样把法律看作是君主维护统治的有力工具，未明确提出君主本人也需要遭到法律制约。中国历史上的刑律特别发达而民法和民权思想却相当欠缺，其主要原因也在于法律只不过被当作统治术，而不是最后的制约原因。
大家这里所说的君主立宪国指的是实质意义的，而不在于其名义上是不是有一个终身制的、世袭的君主。今天的英国仍然由女王充当名义上的国家元首，但却是个法治国家。由于皇家的意志已经没办法变成至高无上的法律，英国甚至也没一部作为根本大法的宪法，但任何个人都不可以成为凌驾于英国立法机关和法律规范之上的最高主宰。作为立法者的议会需要按期同意选民以选票表达的认同，通过政党政治和民间舆论表达民意，在这种规范下，任何个人或集团都不可能成为法律永恒的主宰。反之，一些国家尽管消除去君主已经多年，但却并没实行完全的法治，由于总有一些个人和社会集团随便决定法律的废立，甚至出于政治斗争的需要而随便作出追溯既往的立法，使法律规范缺少必要的稳定性、合理性和连贯性。因此，如此的国家仍然是实质上的人治国。
从理论上说，西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论，而且不一样的国度和传统也有所不同，但其基本精神大多趋于一致。英国法学理论家A.V.代赛曾在１９世纪末指出，法治是英美等国体制的特点，与欧洲国内国家尤其是法国形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以一般方法被判为违法，便不能遭到惩罚；二是每一个人无论地位或条件怎么样，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[11]代赛的这类论述主要针对英美普通法体系，事隔一个多世纪将来，英美法与欧洲国内法体系都发生了相当大的变化，而其法治原则和理念与司法实践虽保留了我们的某些传统，但事实上更趋于接近，一些基本的法治准则只不过表述方法略有不同而已。因此，我在本文中并不觉得只有英美法体系才体现了现代法治原则。

◎法治国与宪政主义

法治国是根据法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都需要在宪法规定的范围内行事。在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何个人都不可以不为此遭到严惩，由于违宪不止是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所赞同和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。特别是那些出任公职的人，因为他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不只要被剥夺公职，而且要遭到社会的严厉制裁。
因此在法治国，一般都设计了所谓司法审察规范。这种规范在各国的推行形式不同，一般是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审察。特别是对政府公务员、官员和最高行政首长，只须有人或机构提出正当的请求，就应付其行为的合宪性进行独立的司法审察。司法审察机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法讲解宣布通过的某项立法为违宪。如此做也是为了从规范上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的，也不可能永远正确，司法审察规范便是给法治国加上了准时纠错的保险。
一些人对此不太理解，尤其是民粹主义者或即时民主（Instant Democracy)的鼓吹者觉得，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只须根据如此的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审察。其实，司法审察恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。由于大众及其直接代表有时也会出现集体非理性的时刻，几乎每一个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不仅仅是有成文的根本大法，而且由少数总是并不是民选的法律专家来负责进行违宪审察，为的是预防出现即时民主偏离公共理性的根本原则的状况，以此保证宪法和法律推行的稳定性，保障人民的根本利益。因为法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权状况。因此，立法民主与司法独立包含司法审察规范是法治主义所不可或缺的两大方面。
在法治国家，宪法权威是神圣的，打造在全民共识的基础上。任何个人的意志在征得人民或其代表经自由表达和选择的慎重赞同之前，都不可以随便地成为宪法规定。宪法的权威性与其相对稳定性也是紧密联系在一块的。宪法一定要伴随社会本身的变化而有所变更，但其基本内容一般均长期稳定。为了预防少数人主观随便地改变宪法，使之丧失权威，现代法治国一般设计了比较冗杂的修宪批准程序，如美国规定需要经过三分之二的国会两院议员或州立法院的建议，及四分之三的州立法院或国会两院议员同意票的通过，方可成为宪法修正案。这种设计为的是不让宪法随便被修改，将个人意志随便强加于宪法，如国内２０世纪初的君主立宪尝试，与民国初期北洋政府均曾视宪法如儿戏，随便立废，毫无权威、稳定性和民意基础。如袁世凯为了达成其称帝复辟梦，将筹安会改称“宪法促进会”，但在袁称帝之后，该会也被冷落旁边。宪法被袁玩于股掌之间，为的是在名义上认同他一个“洪宪皇帝”。袁于1915年十月公布了《国民代表大会组织法》，在各省“军政长官”监督之下，匆匆选出“代表”，随即在当地举行所谓“国体”投票，直到“推戴”其称帝。此后南北军阀都试图探寻法律或宪法的依据，但都只不过把宪法当作确认自己合法性的工具，而根本没筹备自己也受一个得到人民常见拥护的宪法的制约。而伟大的民主革命家孙中山先生一次次领导革命、反对封建复辟，所高举的是护国护法的旗帜，为的是维护中华民国临时约法的权威性和合法性。他痛心疾首地说：“夫去一满州之专制，转生出无数强暴之专制，其为毒之烈，较前尤甚。于是而民不聊生矣！”[12]
宪法的合法性取决于具备广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民按期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只不过社会各阶层代表组成的、供行政部门向其讲解自己行为并探察公共意向的平台，而是一个有权拟定法律、监督政府的的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且按期举行。通过如此的代议机构确定并维护的宪法才具备广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不一样的信念、价值取向或生活方法，却可通过具备广泛代表性的代议机构和常见的信息流通和政治讨论而形成宪法共识，这也就是说，思想和文化的多样化并未必致使社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，大家可以超越具体信念、价值观和生活方法的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图很难得逞。
宪法权威也与宪法本身的内容有关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具备一些一同的特点或要点。如表述得简明明确，尽可能防止歧义，具备内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会规范规定和保障公民的各种基本的平等自由，包含政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治定义中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[13]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定维持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方法和拥有些权力，它们之间的牵制、平衡与监督方法；多数裁决的适用范围和方法；基本司法规范，等等，以便预防不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，准时制止政府官员腐败和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的规范和权力制约的方法。而在人治国，即便存在名义上的宪法，一般更不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方法，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。

◎实质与程序正义

法治国家的政府运作大多也使用法律治理的形式。如行政部门发布的命令总是写成如法律条文一般，所推行的行政处罚也交由司法部门去监督。公民和团体如不满行政部门的决定，便可诉诸法律，遭到不当侵害的，可需要实行国家赔偿。行政部门的权力不是毫无限制的，其行为要遭到中立的司法部门和立法机关的监督，如司法部门所作的讲解一旦认定某项行政命令或行为违法，便需要收回成命。因此，法治国的政府官员需要随时将自己置于法律的管制之下，而不可以随性地滥用权力。
法治的根本目的是维护社会公正或正义。而正义一般分为实质正义和形式正义。前者是指社会规范分配权利和福利的结果是公正的，而后者则指对法律和规范的公正一致的管理。在法治国，形式正义的要紧表现便是司法的程序正义。程序正义并非简单的司法形式问题，而关系到司法公正的达成。譬如，在司法过程中不允许被告及其代理人像原告或控方一样具备足够的时间和条件为自己辩护，或者违反回避原则而允许与当事人存在利害关系者参与审判，那就非常难保证判决结果不冤枉无辜。而司法不公正的行为包含法官和其他当权者不运用适合的规则，或不可以正确地讲解规则。比如纳贿、腐败，滥使用方法律规范来惩罚政敌，甚至在诉讼过程中歧视某些个人或团体，不可以达成法律面前的常见平等，这类都是违反程序正义的不当行为。
这样来看程序正义对于法治的重要程度。通俗地说，程序正义的基本需要是“有法必依，执法必严”，法治国通过程序正义来维护司法公正。程序正义贯穿于执法的全过程，从立案、取证到庭辩、判决，都不能离开程序正义。缺少法治传统的人治社会常常将法治国的程序正义视为故弄玄虚、画蛇添足，这种认识上的误区显然不利于法治的常见推行，致使了人治社会的司法主观随便、因人而异、以长官之言代法。