关键字：德沃金 道德解析 宪法讲解 办法论
德沃金的法学理论严格说来应当是一种宪法哲学与道德哲学，其理论学术贡献集中于其六部著作之中，或曰 “六法全书”，即《认真对待权利》（Taking rights seriously 1977）、《原则问题》（A matter of Principle 1985）、《法律帝国》（Law's Empire 1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life's Dominion ： An Argument about Abortion and Euthanasia ,and Inpvidual Freedom 1993）、《自由的法：美国宪法的道德解析》（Freedom's law： The Moral reapng of The American constitution 1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（Sovereign Virtue： The theory and Practice of Equality 2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律讲解、生与死、自由与平等——都是定义极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、影响极其深远的宪法道德哲学命题，这类德沃金式的定义范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是不是“认真对待权利”；权利问题不止是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律讲解。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，适才达成个人自由。美国宪法虽是一部保障与达成公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治一同体而言，平等则是其“至上美德”，“没这种美德的政府，只能是专制的政府”。[1]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有讲解法律之应有职责的法官，需要对宪法进行“道德解析”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将它适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不止是关于权利道德与原则的学说，而且更要紧的是关于宪法的道德解析的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最后还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解析办法即在宪法理论与实践之间，架起了交流与对话的天桥。
1、何谓道德解析？
宪法自己的特征就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大部分当代宪法文本中都确认了人权条约并列举了公民权利条约，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美国式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法国式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”[2]、“和平、安宁”[3]与“反抗”政府[4]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这类道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依旧具备道德属性。所以，对于宪法权利条约的讲解就不止是一种语义学讲解，俨然还是一种道德学讲解。何谓人权？怎么样保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这类定义与术语总是是极其空洞、抽象，对它们的讲解需要立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的定义含义进行讲解的办法，就是道德解析办法。
在德沃金看来，“道德解析”就是一种“解析和推行政治性宪法的特定办法”，由于“大家所有人——法官、律师和公民——讲解和适用这类抽象条约是打造在如此一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”[5]比如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审察或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或存在争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是不是许可反对色情的法律，作出判决的法官就需要先确定怎么样才是对抽象道德原则的最好理解，他们需要确定，禁止对言论或出版自由予以审察的这一宪法性道德原则的真的基础能否扩展到色情案件的保障？换言之，色情是不是是言论或出版自由之表达？若是，政府当然不能审察或禁止，不然就是不正当的；反之政府拟定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有些宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的一定性优待手段、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，皆涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利与第十四条中的法律平等保护等内容，这类保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条约，都是以很抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金觉得：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[6]所以，根据德沃金所提出的道德解析办法，对这类条约的理解就需要从它们最本质的道德属性出发，由于这类条约涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。
德沃金的道德解析宪法讲解办法特征在于：第一，道德解析办法所适用的条约都是具备抽象性的道德原则定义，并不是所有宪法文本的条约都适用之。非常重要的当是第五条和第十四条修正案，该条约都禁止没“法律的正当程序”政府不能剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这类条约时仅仅从形式程序上讲解，而没重视从实质上限制政府权力，比如，法官在判决中能否把正当程序讲解为大家在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不能把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯实行死刑的办法是不是是残酷的，或者说不论用如何是死刑办法，死刑本身是不是就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不能不承认每人平等的法律保护，最高法院也觉得该保护不只指程序上的平等，而且是实质的平等，但平等保护的抽象需要对州能否推行种族隔离学校或州是不是需要在全州内的不同学校每一个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不了解的。而以上这类条约皆是以抽象的特地方法表述，每个定义的用法，既非艺术的法律术语，也非经济或其他社会科学的术语，而是一般道德和政治术语，假如以一种最自然的方法解析的话，那样权利法案中的这类道德语言好像让人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不只需要政府给予它统治下的每个人以平等的关怀和尊重，而且不能侵害公民最基本的自由。”[7]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既需要平等又需要自由，它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，觉得宪法没包括这种权利，好像是不可能的，除非宪法的历史明确加以拒绝。因为自由和平等大多数是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条约自己同样是宽泛的，比如，通过对平等条约的最好的讲解所获得的特定宪法权利，也很大概是来自对正当程序条约的最好讲解。尽管平等保护条约不适用于哥伦比亚特区，但最高法院根据正当程序条约判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条约是以道德原则术语所写，当然对其讲解就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解析并不是适用于宪法所包括的所有条约。[8]各国宪法中的大多数条约既非特别抽象又非以道德原则起草的，比如美国宪法修正案第二条关于总统需要年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都是意义较明确的条约，对它们的讲解，即无须运用道德解析办法。故道德解析办法在适用范围上有其特定的法域。
第二，宪法的道德解析办法的最后主体是最高法官的法官。因为道德解析是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，由于，只须是道德，无论是哪种道德，都是有分歧的，由于不一样的阶层、利益集团或政治派别皆有其不一样的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的推行者、律师和公民都会基于每个都不一样的价值评判体系理解而作出不一样的讲解，那样对任何把如此的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都需要决定哪个对道德原则的讲解和理解更具权威性。在打造违宪审察规范的现代国家，几乎皆把这一最后讲解宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“大家的法律文化坚持觉得：对宪法的适合讲解，法官具备最后的发言权。”[9]宪法权利条约仅仅需要政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没在细节上进一步说明具体内涵和需要，从而把宣布平等关怀真的的内涵是什么与基本自由事实上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官需要面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的很难解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着大家别的人需要同意多数法官所作出的判决。然而，一旦当把讲解政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担忧的那样，如此就会使法官拥有了一种绝对权力，大概随性地把个人的道德价值观强加于公众。如此，就大概使法官成为哲学家之王。其实，大家总是是把同意“多数人的建议”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即便为法律精英，也觉得是不自由的；事实上，在对宪法问题的讲解上，无论是服从立法者的讲解，还是服从其他主体的讲解，莫如服从法官的讲解，与其把对宪法的道德解析权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。由于文本的讲解者，即使是文本的作者，也同样是文本自己的“读者”，站在讲解学的角度上看，作者并不是就是最好的文本讲解者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，非常可能遭到大部分人的意愿所驱使。而法官由其所具备的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的讲解更具备公信力和客观性。[10]正如德沃金所说：“道德解析是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关哪个所讲解的宪法意指需要被大家所同意的理论。”[11]德沃金的意思是说，大家都可以对宪法意指作出讲解，但并不意味着无论哪个的讲解大家都需要同意。但在道德解析的各种主体中，惟有法官所讲解的意指为大家所需要讲解，由于法官具备审慎思维，可以自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。
道德解析作为一种宪法讲解办法，是为长期的宪法传统和司法实践所认可的。虽然在德沃金看来，道德解析事实上不再具备革命性，但它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一办法了。[12]无论是被称之为自由主义的法官还是守旧主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上守旧的法官自然会用守旧的道德看法来解析抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解析宪法的道德原则。所以，德沃金觉得，道德解析不是自由主义的更不是守旧主义的纲领或方案，[13]而是他们一同的司法实践之讲解办法。根据德沃金的考察，道德解析办法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解析办法，而主流宪法理论却反对道德解析办法。为何会如此呢？德沃金剖析说，这主如果由于道德解析名声不佳所致。道德解析办法好像混淆了法律与道德有什么区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解析把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解析自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行讲解时，是没办法逃脱价值审判的历史命的，由于法官自己就是价值的受体和载体，他在讲解宪法抽象性和道德性条约中，不论他宣称怎么样中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，由于大家总是没办法理解道德解析到底是如何深深扎根于宪法实践中，其中是什么原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的颁布是对道德的一种表达，一方面法官信念也不能离开道德。
2、道德解析的受制性
道德解析办法虽好像赋予了法官以绝对的讲解权，但在德沃金看来，法官并不是随便把我们的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法讲解都需要考虑过去法律的和政治的实践与制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金觉得，道德讲解的受制主要源于两重：其一，道德解析遭到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法讲解需要以制宪者所说的作为开始，正如大家关于朋友和陌生人所说的判断要依靠于具体的语境与上下文一样，这对大家理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方法看待历史，大家转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有哪些其他意图。大家不必去确定他们期待发生什么或期望发生什么、结果怎么样，他们的目的不是大家研究的范围，这是一个重点有什么区别。大家服从于立法者所说的即他们所倡导的原则，而不是服从于大家可能有些关于立法者自己怎么样讲解这类原则或把这类原则适用到具体案件的信息状况。[14]德沃金想要表达的是他的原则论，即讲解者只遭到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的讲解，在德沃金的眼中，原则与目的是不一样的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并非基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种每人平等的理想。今天的宪法讲解者就不可以受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲期望的意图的限制。
其二，与受原则限制同等要紧的另外一个限制是宪法的整体性。德沃金觉得，法律整体性具备三重含义：其一是司法判决是一个原则问题，而非折中、方案或政治性调解；其二是它的历史纵向的一致性，即一个倡导某一特定自由为宪法基本权利的法官，需要表明他的倡导不只与体现于宪法判例的原则相一致，而且还需要与宪法所设计的主要结构相一致；其三是它的横向的一致性，即一个在某一个案中所采纳某一原则的法官，在由他所审判或同意的案件中需要对其已经适用的那一原则给予完全相等的考量。[15]法律的整体性即需要法官不能把我们的道德信念解析为宪法含义，也不能将抽象的道德条约解析为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法讲解的判例的主流看法相一致。宪法原则的道德解析者需要把自己视为是其他政府官员（包含过去的和将来的）的合作者，与他们一同说明前后一致、连贯的宪法道德，他们需要重视他们所作的讲解结论与其他讲解者的结论相适应（fit）。德沃金觉得，法官们就好比是一块创造章回小说作者一样，每个作者各写一章，但需要是作为整个故事的一部分。[16]一个相信抽象正义需要经济平等的法官，不会把平等保护的条约讲解为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种讲解看作是宪法的需要。由于这种讲解显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的需要。所以德沃金才说：“道德解析是需要法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是需要他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，假如这类不可以被视为是历史记录的体现的话。”[17]
因为道德解析的法官遭到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解析给予了法官以绝对权力的指责大大打折，由于他们不知道道德解析并不是是法官的任性，而是一种愈加合乎理性的考量，宪法既不仅仅是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解析也不会使法官成为哲学家之王，由于法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解析的指责并不是空穴来风，它包括着足以引以为戒的事实：“宪法之帆这样之宽大，以至于不少人担心：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[18]在宪法讲解的实践上，道德解析既收获了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解析办法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会很大地扯制社会文明的步履，甚至会成为妨碍社会历史进步的直接原因。因而，德沃金的告戒与大家的担心并不是是多余的，它引发了大家对宪法讲解者权力受限的深层考虑：法官的“一锤定音”的权力怎么样才能更具客观性、正当性与合法性？
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