［摘要］精神患者作为婚姻关系的一方当事人，其离婚诉权依法应得到保护。从离婚诉权的基本内涵入手，考查精神患者离婚诉权的立法及司法近况，结合存在的问题提出健全的构想。
［关键字］精神患者；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人

国内婚姻法规定，患有医学上觉得不应当结婚的疾病者不可以结婚。虽然婚姻法没进一步具体明确什么疾病是医学上觉得不应当结婚的疾病，但“精神病是不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并没有争议。一方面精神患者不可以结婚，其次精神患者成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神患者之所以成为婚姻关系的一方当事人，缘由多为结婚时其精神正常，是民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些缘由患上精神病，或者结婚以前已治愈的精神病结婚以后复发，或者间歇性的精神患者结婚以后病情加重转化为完全的精神患者。因为精神患者的离婚意思表示存在缺点，离婚渠道遭到限制，只能通过诉讼离婚的方法离婚，且近年来精神患者作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神患者离婚诉权的保障看上去十分要紧与迫切。

1、离婚诉权的内涵及特点。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题存在争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律方法。现代各国婚姻家庭法赋予大家婚姻自由的权利，当婚姻关系不可以继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特点表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以根据法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古时候法律赋予老公解除婚姻关系的专权，老婆无离婚权。伴随妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提升，现代法律规定老婆享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要拥有肯定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼需要拥有法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是不是离婚需要严格遵守法律的有关规定。如国内婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是不是确已破裂。因此，婚姻当事人一方起诉离婚时需要证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，依据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是不是确已破裂，并以此为依据作出是不是准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院起诉离结婚以后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既能够依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻一同财产的分割等进行全方位统一的审察并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院起诉离婚的权利总称。它既包含婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的起诉权，也包含在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不认可见时依法行使的抗辩权，还包含法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］2、精神患者离婚诉权的立法近况。

（一）立法规定。

精神患者离婚诉权的立法主要体目前《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中国民事诉讼法>若干问题的建议》（以下简称《民事诉讼法建议》）中。《民法通则》第十三条规定：“不可以辨认自已行为的精神患者是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不可以完全辨认自已行为的精神患者是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康情况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的赞同。”该法条的立法目的是保证精神患者在民事活动中的诉权。当精神患者无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定代理人代理行使离婚诉权。

司法实践中处置精神患者离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法建议》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与他们达成共识需要发给判决书的，可依据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神患者在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神患者离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺点。

第一，法律没明确规定在离婚诉讼中精神患者配偶的监护人资格问题。依据《民法通则》及有关司法讲解的规定，精神患者的监护顺序是：（1）配偶；（2）爸爸妈妈；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友想承担监护责任，经精神患者的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会赞同的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神患者的法定监护人没舍弃监护权，或者没被依法剥夺监护权时，别的人不享有监护权。在精神患者离婚案件中，精神患者的法定代理人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神患者的法定代理人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神患者的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没明确规定怎么样处置这种情形，司法实践中的作法一般是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和代理权，为精神患者指定其爸爸妈妈或其他有监护资格的人为监护人和代理人。因为缺少明确的法律依据，法院为精神患者指定监护人和代理人的行为具备随便性与主观性。

第二，《民事诉讼法建议》第九十四条的规定模糊。

第一，该条约中的“无民事行为能力人”怎么样理解？

因为未成年人不可能涉及离婚，故此条约中的“无民事行为能力人”应指精神患者。精神患者的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不可以辨认自已行为的精神患者，广义的无民事行为能力人是参照《精神患者司法鉴别暂行规定》中对精神患者的鉴别标准。该规定第二十条第一款：“被鉴别人在进行民事活动时，经鉴别患有精神疾病，因为紧急的精神活动障碍导致不可以辨认或者不可以保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法建议》第九十四条没明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定代理人代理无民事行为能力人的精神患者的诉讼身份是原告，还是被告？

《民事诉讼法建议》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定代理人代为诉讼，但该条规定没明确法定代理人代理无民事行为能力的精神患者的诉讼身份是原告，还是被告。现在法学理论界对精神患者能否提起离婚诉讼主要有两种对立的看法：一是一定说。该看法觉得精神患者有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：

其一，精神患者可以由法定代理人代理离婚诉讼。国内《民法通则》第十三条明确规定精神患者由他的法定代理人代理民事活动或者征得他的法定代理人赞同。因此，精神患者的离婚诉权依法由其法定代理人代理行使。其二，精神患者的爸爸妈妈代理起诉离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，假如有符合资格的监护人，精神患者可以作为被告参加诉讼。

从保证诉讼目的得以达成和保护精神患者诉权的角度出发，也应允许精神患者在有监护人的首要条件下，具备原告的法律地位。在精神患者作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将它原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神患者的爸爸妈妈等其他监护人。其三，国内法律未明确规定精神患者在离婚诉讼中不拥有原告的主体资格。尽管精神患者在民事行为能力上存在缺点，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神患者作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并遭到法律保护。二是不是定说。即精神患者在离婚诉讼中不可以以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神患者没能力作出是不是离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，需要是婚姻双方当事人真实意思表示。精神患者不可以认识和分辨离婚行为的法律后果，没能力作为是不是离婚的真实意思表示，因此不可以作为原告提起离婚之诉。

其二，在精神患者的配偶未提出离婚的状况下，精神患者的配偶依法是精神患者的第一顺序法定监护人。在精神患者的配偶未提出离婚诉讼的状况下，精神患者的爸爸妈妈不拥有法定代理人的资格而以精神患者为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神患者的离婚诉讼案件，并不都是由精神患者的配偶提起，仍有部分由精神患者的监护人以原告身份为精神患者提起，因为立法规定模糊，致使司法实践中同一块精神患者的离婚案件出现截然相反的判决结果。

3、精神患者离婚诉权的司法近况。

（一）司法实践中关于精神患者能否以原告身分提出离婚存在分歧。

案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，结婚以后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。

夏某得知后多方探寻未果，心中郁闷难解，进步为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情更加紧急，最后成为无民事行为能力人。夏父以法定代理人的身份，向法院提起离婚诉讼，需要与杨某离婚。一审法院经审理后觉得，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某需要离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院觉得婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定代理人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回起诉。［3］同一块精神患者的离婚诉讼，1、二审法院却作出了完全不同的判决，缘由在于司法审判实践对精神患者在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。

（二）对限制民事行为能力的精神患者的诉讼行为能力，司法实践很难认定。

理论界对限制行为能力的精神患者的诉讼行为能力的认定，存在以下三种看法：

1.限制行为能力的精神患者为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然能独立进行与其年龄、智商相适应的民事活动，但不可以独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人没办法知道诉讼性质，没办法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没诉讼行为能力。

2.限制民事行为能力的精神患者的诉讼行为能力处于不确定状况，应依据其现在精神疾病状况是不是影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神患者现在精神疾病状况好，不影响本次民事诉讼活动，则拥有诉讼行为能力；反之则不拥有诉讼行为能力。

3.限制行为能力的精神患者为限制诉讼行为能力人。持此看法的学者倡导诉讼行为能力使用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们觉得民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状况。限制行为能力的精神患者的诉讼资格应由司法机关依据鉴别结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理规范。［4］因为理论界对限制民事行为能力的精神患者是不是拥有诉讼行为能力存在认识上的分歧，致使司法审判实践对限制民事行为能力的精神患者的诉讼行为能力的认定依据、认定方法、认定结果也各不相同。

（三）监护人为配偶的精神患者离婚难。

法律规定精神患者的法定代理人为其监护人，而且法定代理权的获得与监护权的获得同步，法定代理权的消灭与监护权的丧失同步。大部分精神患者的监护人为其配偶，因为配偶与精神患者的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神患者离婚难。

1.在精神患者的配偶未提出离婚的状况下，配偶依法是精神患者的第一顺序法定监护人。在配偶不舍弃监护权又损害了精神患者合法利益的状况下，精神患者的爸爸妈妈或其他享有监护权的人不可以直接获得代理权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神患者的爸爸妈妈或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神患者配偶的法定监护权并获得监护权的状况下才能代理精神患者起诉离婚。即使这样，如前所述，监护人能否代理精神患者提起离婚，诉讼司法实践仍存在非常大的分歧。

2.在精神患者的配偶提出离婚的状况下，因为配偶既是精神患者的法定代理人，在离婚诉讼中又是精神患者的利益对立者，势必会损害精神患者的合法利益，也会干扰司法审判的公正，为了保护精神患者的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和代理权，为精神患者指定其爸爸妈妈或其他有监护资格的人为监护人和代理人。因为缺少明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具备较大的随便性与主观性。

4、精神患者离婚诉权的立法健全。

（一）明确规定精神患者的诉讼行为能力。

当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者觉得立法机关也对精神患者的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神患者的诉讼行为能力采取个案认定方法，即民事诉讼能力的鉴别结论只针对本案，鉴别要素只涉及目前的诉讼，其他民事活动不可以参照或推定用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神患者的精神疾病状况是不是影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴别机构进行认定。对于经过有资格的鉴别机构认定其精神疾病状况不影响具体诉讼活动的精神患者，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面与财产分割方面的意思自治。

（二）明确监护人可以代理精神患者提起离婚诉讼。

1.立法理由。立法的缺点势必致使司法适用的混乱，因此立法应明确精神患者有权提起离婚诉讼，精神患者的法定代理人有权代理精神患者提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神患者和非精神患者都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神患者的法定代理人以精神患者为原告起诉离婚，可以弥补精神患者诉讼行为能力的不足，保证精神患者离婚诉权的有效行使，使诉讼力量维持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没需要离婚合意，也没需要婚姻当事人双方需要是完全民事行为能力人。立法既然一定了精神患者离婚诉讼的被告地位，也应一定精神患者离婚诉讼的原告地位。

第四，法律没限制精神患者的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或暂停妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没限制精神患者的离婚诉权。第五，当精神患者的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神患者的合法权益，精神患者的其他法定代理人以精神患者为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神患者的合法权益。

2.立法内容。立法除去要明确精神患者的爸爸妈妈及其他监护人可以精神患者的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神患者的监护权争议问题解决之前，精神患者的爸爸妈妈及其他监护人需要第一以法定的原因申请法院变更精神患者的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定获得监护权和法定代理权，代精神患者提起离婚诉讼。

（三）为精神患者的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。

1.精神患者作为原告的离婚诉讼。因为精神患者的法定代理人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自己更不可能主动开启指定代理人规范。精神患者只可以靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲获得法定代理权，只能事先向法院申请监护人变更。

待法院作出变更决定后才可基于监护权获得法定代理权，代精神患者提起离婚诉讼。

2.精神患者作为被告的离婚诉讼。同理，精神患者作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人获得法定代理权，代精神患者进行答辩，假如其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神患者在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定代理人。假如精神患者没民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼代理人。法院在变更精神患者的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时暂停。

5、精神患者离婚诉权的司法保障。

（一）法院对精神患者的离婚案件应采取判决的方法结案因为离婚诉讼一方当事人存在精神性障碍，对于夫妻感情是不是破裂、怎么样分割财产等实质性法律问题缺少判断能力和理解能力，没办法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神患者离婚案件时，不可采取调解的方法而应依法以判决的方法结案，只有如此才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。

（二）保护精神患者在离婚诉讼中的合法权益。

1.保护精神患者的给付请求权。国内《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神患者及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神患者因治疗病情、生活需要而支付的成本，应为夫妻存续期间的一同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，假如另一方未履行支付的，精神患者在离婚诉讼中需要他们支付的，人民法院应当依法予以支持。

2.离婚损害赔偿权。国内《婚姻法》第四十六条规定：假如婚姻关系的破裂是由于一方存在重婚、有配偶者与别人同居、推行家庭暴力、虐待丢弃家庭成员这四种过错情形之一的，另一方有权在离婚诉讼时请求离婚损害赔偿。因此，在精神患者的离婚案件中，若精神患者的配偶存在以上法定过错情形，精神患者提出离婚损害赔偿的，人民法院应予以支持。

3.经济帮助权。国内《婚姻法》第四十二条规定，夫妻双方离婚时，假如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适合帮助。具体方法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。在精神患者的离婚案件中，假如精神患者符合“经济帮助”的条件，法院应依法判决他们在离婚时给予精神患者一方一次性的经济帮助款项或者肯定的财产，以保障精神患者在离结婚以后的正常生活，维护社会的秩序。一方给付经济帮助款项或财产，要依据当事人的经济承受能力和当地的生活水准，假如负有给付经济帮助责任的一方在经济上确有困难，可采取分期偿付的方法给付经济帮助，给付的财产既能够是财产的所有权，也可以是财产的用法权。［5］参考文献：

［1］刘引玲。论离婚诉权及其行使［J］。法商研究，2000（4）：
109.

［2］熊英。论精神患者的离婚权［J］。广西社会科学，2008（7）：78.

［3］王维申。无行为能力的人能否提起离婚诉讼［EB/OL］。
2004-0519.http：//www.dffy.com.

［4］孙会艳，黄富银，蔡伟雄。论民事诉讼能力及其分级［J］。中国司法鉴别，2007（3）：34.

［5］李俊。离婚救济规范研究［M］。北京：法律出版社，2008：341-345