〔关键字〕西办法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性
西方文静复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依靠神的引导,成为具备理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学年代——主体性理论年代——后现代主义的反主体性理论年代”,当然,即便在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。假如把主体性理论出现之前的神学年代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝去世了”、“人去世了”。
受主体性理论的影响,法学以文静复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段,这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这个时候的自然法学与文静复兴前的自然法学不同。伴随法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适使用方法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,伴随后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济剖析法学则提供了一种具备建构意义的颇具讲解力的主体剖析理论。
1、理性主体性的法学——以自然法学为主线
西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方法。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状况”时如此描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,其他人都不可以侵犯其他人的生命、健康、自由和财产。”正由于人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。
自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典年代的自然法,都是以理性作为人类行为的规范。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的原因,由于人的欲望中就有那样的特质。热忱也总是会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最棒者。因此,法律……可以被概念为‘不受任何感情原因影响的理性。”中世纪神法法学也不能离开理性这一范畴去讲解法律,但觉得人的本性是没理性的,因此不能不运用理性去设计各种可行的办法和规范,来应对堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来应对罪恶的产物。可见,文静复兴前的自然法学与文静复兴后的自然法学不同,文静复兴前的自然法学不承认人具备理性,觉得法的理性源自上帝。
文静复兴将来,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德觉得,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,打造在经验人性的基础上,而应当打造在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔觉得,一个自由的人是一个可以使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高需要的人,理性的基本需要是尊重别人的人格和权利。
法律上的人正是根据如此一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励大家的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的依据,这是由于既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就需要为我们的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由我们的主观过错致使的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。
继承罗马法传统的国内法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽略,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不觉得法律是不可以更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑导致抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律好似一个民族所特有些语言、生活方法和素质一样,就具备一种固定的性质。这类现象不是离别地存在着,而是一个民族特有些机能和习性,在本质上不可分割地联系在一块,具备大家看到的明显的属性。这类属性之所以能融为一体是因为民族的一同信念,一种民族内部所需要的同族意识所致。任何偶然或任意缘由的说法都是不对的。”“法律伴随民族的进步而进步,伴随民族力量的加大而加大,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏觉得每一个民族有不一样的民族精神,因此有不一样的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,依据自然法编纂民法典。
应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特征在于用民族理性代替普通的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对国内法学进步亦有要紧影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”定义,作为对盲目追求和同意西办法律价值的批判,事实上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。
萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为定义法学。萨氏觉得既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那样,对于大家、尤其是法律家而言,并没有创造法律的问题,而只存在怎么样发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的定义法学那里,法律规范具备其一定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。仅需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端进步,窒息了主体性的发挥,为新剖析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。
2、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线
同定义法学一样,剖析法学也觉得法律是自给自足的体系,觉得法律是主权者的命令,恶法亦法,大家暂且称之为“主权者主体性”理论。后来哈特进步了剖析法学,将最低限度的自然法理论引入剖析法学,形成所谓新剖析法学。哈特觉得,法律具备空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处置处于边缘地带的疑难案件时,势必发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于怎么办这种不确定性的问题,被很多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的策略,他将法律中的规则和原则、准则相离别,规则以“全有或全无”的方法适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律讲解理论。
在法官的主体性上,新剖析法学觉得,法律是确定的,因此法官有哪些用途只限于讲解法律。但这种局面非常快被打破。
20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉原因和情感原因,强调法官的自由裁定权,需要法官依据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命一直不是逻辑,而是经验”。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法职员的实质行为尤其是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并非美国法官判决的基础,由于司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气与其他非理性原因决定的。
法官主体性法学主要反映了普通法的特征和规律。这与普通法的预设首要条件是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被觉得是普通法的精神。
1612年11月十日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和别的人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的常识和非凡的天资,但微臣觉得陛下对英王国的法律并不熟知,而这类涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并非按天分理性来决断的,而是按人为理性和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能学会,在未达到这一水平前,其他人都不可以从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性定义是不同的,而是法官在长期的司法实践中培养的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。
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