国内1979年刑法第一百四十一条规定了拐卖人口罪,这里的人口显然在外延上要大于现行刑法中拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象。全国人大常委会1991年9月颁布了《关于严惩拐卖绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》,把妇女、儿童作为要紧保护对象。在此基础上,1997年新刑法第二百四十条规定了拐卖妇女、儿童罪,犯罪对象仅限于妇女、儿童,而把原来包含14周岁以上男士在内的犯罪对象排除在外。
近些年来,黑砖窑等事件叫人们看到了拐骗成年男子、交易成年男子的事实的存在,而通过拐卖人口非法获得人体器官的新闻更是数见不鲜。对此类案件,在追究案件责任人时,只能根据其他的罪名进行处罚,如黑砖窑事件只能根据非法拘禁罪和强迫职工劳动罪定罪处罚,如此的认定遭到广泛的争论。从构成要件上来看,拐卖妇女儿童罪所侵害的客体主如果公民的人身权利,虽然相较于14周岁以上的男士来讲妇女儿童的人身权利更容易侵害,但权利不分大小,人身自由权作为每人共有均有些权利更是这样。在犯罪的客观方面上来讲,相对于非法拘禁和故意伤害来讲此类行为更符合拐卖的行为,由于犯罪份子所实行的行为多是拐骗、中转、接送、拉拢、贩卖,而不是在非法拘禁和故意伤害中的暴力等其他方法限制人身自由和侵害人身权利的行为。而在黑砖窑和拐卖人口非法获得人体器官的案件中,非法拘禁和故意伤害的行为多半为拉拢被拐卖人口的行为人所为,对直接拐卖人口的犯罪分子适用这类罪名,在定罪的准确性上大优惠扣,处罚没针对性,不符合罪刑责法定和主客观相统一的刑法基本原则。相比非法拘禁罪来讲,无疑拐卖妇女、儿童是一个重罪,所涉及的犯罪行为更为广泛,更能更好的涵盖这类行为。
从犯罪分子的主观上来讲其拐卖14周岁以上的男士的行为并非直接有着非法拘禁或者是故意伤害的故意,而是出于将生活作为产品而进行交易的故意。从现实和风险性后果来看,对14周岁以上的男子同样适用拐卖罪可以更好的维护刑法的正义,愈加准确的处置这类将人身当作产品交易的行为。因此不适合把14周岁以上的男子排除在犯罪对象以外。刑法第二百四十条规定了对拐卖妇女儿童罪加重处罚的情形,依据刑法第240条第1款第3项,立法者规定奸淫被拐卖的妇女的,将奸淫所拐卖的妇女作为本罪的一种加重情节。对此,有研究者对此提出了反对的建议。如陈兴良教授觉得,“将在拐卖妇女、儿童过程中强奸妇女、奸淫幼女的行为以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪(尽管处罚可以非常重),论文格式其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚规范有哪些用途,不利于刑法分则与刑法总则规定的协调进步。
[1]在拐卖妇女、儿童过程中,兼犯有强奸犯罪,本来是一人犯数罪,理应实行数罪并罚,但法律却将强奸犯罪规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节,值得深思。[2]陈兴良教授觉得,如此的规定不利于体现数罪并罚规范的价值,笔者同样比较推崇陈教授的看法。在本条文中,立法者所用的术语为”奸淫“而非讲解者所认识的”强奸“,根据一般的理解”奸淫“应当比”强奸“的范围更为宽泛。[3]其应当包含1、强奸,也就是一般意义上的依赖用暴力、胁迫或者其他方法使受害妇女不可以反抗,从而违背妇女意志与其发生性行为。
2、除用暴力方法以外的行为在拐卖过程中违背妇女意志与被拐卖妇女发生不正当性行为。这里的强制方法应当理解为不是强奸罪中的暴力方法,而是借助被拐卖妇女的人身自由遭到限制而推行奸淫。[4]有学者觉得在第二种情形之下,由于加害人没使用强奸罪中的暴力、胁迫等其他方法而不符合强奸罪构成要件。但在拐卖过程中被拐卖者的人身自由遭到绝对的限制,受害人陷于危险的境地,对自己未来的遭遇不可以预计,出于对我们的安危的考虑,不敢反抗或者是不可以反抗,与加害人发生关系并不是出于自己真实的意志,受害人在第二种情形遭到奸淫,应当觉得符合强奸罪中规定的非暴力其他方法。[论文网 LunWenData.Com]
在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女,加害人所侵犯的是不一样的重大法益。对性权利这一法益在客体特殊保护上体现的罪名有强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪等,这类罪所保护的对象只包含女人的权利,而本罪既是对人身自由权和也是女人性自主权的侵害。出于对妇女人自主权的特殊保护一般原则在这种情节中不应当按一罪处罚。在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女是行为加重的情节,既然是行为加重情节则不可以适用在罪数理论上结果加重从一重处罚的刑罚方法。在拐卖妇女中,加害人的行为已经通过绑架,拐骗等达到了限制受害每人身自由,控制受害人用以出卖的程度,而加害人所推行的奸淫行为不是为了达到上述程度而需要,因此加害人所推行的奸淫行为不可以被拐卖妇女罪所列举的行为所包括,按一罪进行处罚没办法对妇女的性自主权进行直接有效地保护。
对比其他罪名如拉拢被拐卖妇女儿童罪中拉拢被拐卖的妇女后,强行与其发生性关系的,对行为人以强奸罪和拉拢被拐卖妇女罪实行并罚。不难理解,在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女无论从社会风险性上还是在加害人的主观故意上都要比拉拢被拐卖妇女而与之发生性关系紧急,而在拐卖妇女罪中适用数罪并罚而在拐卖妇女罪中适用一罪毫无疑问导致了刑法内容上的前后矛盾。同样在组织别人偷越国(边)境罪中对被组织人有强奸行为的根据数罪并罚的规定,在运送别人偷越国(边)境罪之中对被运送人有强奸行为的也适用数罪并罚的规定。因此,拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的应当觉得是强奸罪和拐卖妇女罪同时成立而数罪并罚。[论文网]