内容提要：2001年，最高人民法院就一块民事案件作出司法讲解引发宪法司法化问题的讨论还没有完全结束，2003年5月，湖北年轻人孙志刚在广州被故意伤害致死一案第三引发违宪审察建议。宪法司法化起来自于美国，现已成为世界各国常见的做法。宪法司法化产生并不是偶然，它有着要紧的现实意义。长期以来，在国内形成了宪法不可以作为裁判直接依据的司法惯例，使宪法神秘化，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性，怎么办这类问题使国内达成真的的社会主义宪政，是国内宪法司法化所面临的严峻挑战。
主题词：宪法 权利 审察权 宪政 司法化

序 言
推行宪政的关健在于拟定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力尤其是立法活动遭到某种超越性规范的约束，防止法律实证主义的弊病，使社会正义与基本人权的理念在现实的规范安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没获得审理宪法诉讼权限，不只不可以审察违宪立法，就连行政机关拟定法规和规章的抽象行为是不是合宪，是不是合法的问题也没资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院近期就直接适用宪法条约审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法讲解）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的颁布，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是国内宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北年轻人孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服饰公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被实行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”职员送至天河区公安分局收留待遣所，后转至广州收留遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州卫生部门负责的收留职员救治站诊治。3月20日，孙志刚被打致死。三位年轻人法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会需要对《收留遣送方法》进行违宪审察建议。①尤为让人关注的是，孙志刚案并非偶然的，由此引发了大家对收留遣送规范暴露出来的问题的深思。把大家常见关心的个案公正处置和收留遣送规范改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻推行很大推进，同时，这也是健全人民代表大会规范，进步社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审察规范势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
1、宪法司法化内涵及其进步
第一，宪法司化这一话语在纯理论意义上具备两个维度②：一是当没具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题打造在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即觉得宪法是公民权利的保障书，假如宪法权利没得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之效果。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审察并作出判断。这涉及到司法机关是不是有违宪审察权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治规范的基本构架，甚至包含历史传统和文化观念等层面。虽然司法审察这种规范在现代遭到广泛的推崇，但它本来并不是一条不证身明的公理。事实上，司法审察规范一直遭到本身两个方面的严峻挑战：
其一，根据哈林顿（James Harrington），孟德斯鸠以来的分权制衡的规范设计，司法权与立法权的职能范围需要严格不同，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但假如容许法院对法律、法规进行合宪性审察，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？假如合宪性审察的结果否定了立法权的效力，那样事实上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，怎么样制衡？比如法国长期抵制司法审察规范，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，根据洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即便在分权制衡的构造中，为了防止扯皮而需要其中的某一种权力具备优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只须司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。
因此宪法司法化内涵主如果指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并根据宪法进行司法审察的一种规范。宪法司法化更不是从来就有些，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关拟定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审察规范（Jupcial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审察联邦国会的立法和行政部门的命令是不是符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年打造了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国打造了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例达成了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，打造了独立的宪法法院系统专门处置权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。现在，宪法司法化无论在英美法系国家还是在国内法系国家都得到广泛认可，它已经成为世界名国常见的做法。
2、国内宪法推行中存在的问题
宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力，从1949年9月拟定起临时宪法用途的《一同纲领》到今天，国内宪法规范的进步已走过了风风雨雨50年，有的人觉得，国内宪法被视为“闲法”，人民法院判案不能引用宪法条文；大家意识中也有“宁愿违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民觉得与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有的人觉得，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但伴随大家权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真的发挥根本大法的实质效力，在概叹大家宪法意识谈谟的同时，应该对国内的宪法规范及司法实践进行深思。
第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月到今天，国内先后拟定了一部临时宪法（即《一同纲领》）、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及达成的目的的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，紧急削弱了宪法的稳定性和权威性，这好像不可以完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在国内政治日常所饰演的角色在一定量上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，由于“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律需要是稳定的，但不可千篇一律”①。在国内每一次党的代表大会召开随着着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法常常性地被其政策而温顺地改变，那样，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就非常难充分地得以达成，宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪大家对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免叫人心甘情愿折服地维护宪法的权威性呢？
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不可以完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具备至高无上的权力或者说具备“决定所有职权的职权”；法治的最低标准就是维持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，假如法治排除去“治法”的硬核，那样法治的最后含义的就是在于“治人”了②；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在国内，一方面全国人大有立法权，可以拟定他“觉得适合”的法律；其次全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权讲解宪法。倘若有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过讲解宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即便不可以“自圆其说”，“人大”还可用"修宪"的杀手锏来保证其所拟定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，不然，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。导致这一现象是什么原因多方面的。第一，宪法本身具备高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本规范和根本任务，是对国家政治结构、经济规范，社会规范与公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具备原则性、概括性，其假定、处置、制裁三个方面的区别并不完全，导致其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范文身缺少可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法拟定的常见法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。第二，大家对宪法认识的观念问题。长期以来，大家对宪法性质主要着眼于政治性。总是和国家的大政方针联系在一块，因而很长时间以来，大家一直没树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大部分人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法讲解捆住了我们的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中觉得，在刑事诉讼中不适合援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏高院的批复中对是不是引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件常常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“所有国家机关……都需要遵守宪法和法律。所有违反宪法和法律的行为，需要予以追究。”“任何组织或者个人都不能有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪状况大致包含以下几种：第一，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包含违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。第二，职务行为没法律依据，认定这种行为违法，是法治原则的势必需要，这种行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家拟定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北年轻人孙志刚在广州收留致死一案叫人深思，1991年国务院发出48号文将收留对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无职员，而在实行中，“三无”总是变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说刚开始规范设计上，收留规范是一种救济规范，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的规范。《中国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身我们的强制手段和处罚只能拟定法律。《中国宪法》第37条规定中国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他办法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收留遣送方法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
3、宪法司法化不相同种类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两类型型——美国模式与欧陆模式；表目前审察主体上是分权的与集权的，表目前审察机会上是事后审察的与预防审察的，表目前审察办法上是附带审察的与主要审察的，表目前审察结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大种类的主要构成进行简单比较、说明和剖析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审察。但这种审察只针对已经生效的法律，只能在处置各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审察”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不可以作为主要争议提出来）的方法。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审察结果的效力只限于本案当事人。如此做的目的是要尽可能防止由法官来拟定法律的局势。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他相同种类案件，事实上合宪性审察的结果还是有常见性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲国内法系各国中，合宪性审察职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，常见的各级法院与最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场所是由国家机关（包含政府部门，国会议员与受理具体诉讼案件的普通法院）。根据特别程序来提起，因此合宪性审察与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审察的政治性为首要条件，宪法法院的构成与人事选任办法都需要反映政治权势的分布情况，审察内容也总是包含政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条款也被列入审察范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不一样的模式在司法审察规范出现了趋同化的进步①。其中最典型实例是是国内法系的日本。依据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审察规范。尽管这样，因为社会和规范的背景不同，日本的实质做法最后表现出明显的特点，比如分权化的合宪性审察到1975年就名存实亡，最高法院事实上一直发挥宪法法院有哪些用途，但却没采取抽象性审察的方法，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审察，另外，审察的重点从立法转移到预防行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，好像介于美国模式和战后德国模式之间。
4、国内宪法司法化的要紧意义及其适用范围
第一，宪法司法化能够帮助保障人权。日常，宪法规定的公民所享有些基本权利总是由于缺少普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状况，没办法得到达成。因为宪法具备高度的原则性和概括性，一般可以适应社会关系不断进步变化的需要，因此宪法司法化可以弥补普通法律、法规的缺点和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。第二，宪法司法化能够帮助达成法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具备全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具备最高法律效力和权威。因此，达成法治、依法治国第一是依宪治国，树立法律权威第一是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不可以停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将它纳入司法轨道。最后，宪法司法化能够帮助推进宪政。长期以来，现实日常违宪现象可不足为奇，而因为国内长期以来形成的宪法不可以作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，假如实行宪法司法化，那样就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不清楚的状况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有如此，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
虽然，宪法司法化在国内的达成有着重大意义，但适用范围是有限的。假如不对宪法司法化的范围，进行合理构造，那样会致使宪法的滥诉现象，果真这样的话宪法的根本大法就会降格。国内需要坚持普通的民事审判的私法范围不可以直接适用宪法权利条约。宪法权利仅直接适用在公法范围中的，适用在反映公民与国家权力关系的范围中。“宪法中的权利条约仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对别人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是不是犯罪与对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处置的案件在性质上是公法范围案件，但，因为刑事审判是定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不适合直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法范围，也并不是都需要直接适用，假如立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的达成，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法特别行政执法范围，基本权利遭到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
5、对国内宪法司法化的设想
伴随国内法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改变。在现阶段达成宪法司法化的条件已经日趋成熟。
第一，需要改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，更不是“闲法”。宪法是国内的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作与公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。
第二，司法审察规范可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常委会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，国内是社会主义国家，人大是国内最高权力机关，因为人大由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人觉得应当强化它的常设机关人大常务员会职权。委员应当拥有较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《人大常委会议事规则》如此才能履行宪法67条规定：讲解宪法，监督宪法的推行；撤销国务院拟定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使大家不能不考虑宪法的权威。公民需要司法救济权利的呼声愈加高。而目前公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收留规范审察就是一个抽象行政行为。大家迫切期望宪法司法化年代到来，假如没一个最后的司法救济途径，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
第二步借鉴美国模式和欧陆模式，依据国内如今社会规范、历史文化传统及法官素质不高等客观缘由，在重新修改《中国宪法》、《中国立法法》、《中国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审察的规范模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这类组成职员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审察法律、法规的合宪性与国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交人大及常委会表决之前，宪政委员会可以提前预防审察。《收留遣送方法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述方法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处置孙志刚案的状况，可以在司法机关根据法定程序办结将来，调取案卷审察，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体状况决定是不是公布调查状况和材料，在调查过程将来，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审察规章及其他规范性文件的合宪性，与侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审察机关之间与与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并打造相应宪法诉讼规范。
第三步，在拥有条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常委会的决定和权限，由全国人大常委会享有些撤销行政法规和地办法规与进行宪法讲解和立法讲解权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对国内的宪法负责。同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提升职业法官群体的社会威性降低法官的数目，提升法官素质。宪法委员会大法官们根据宪法规定的权限和程序对所有已经生效的基本法律、决议、行政法规、地办法规自治条例，单行条例，司法讲解与各种规章进行抽象性审察并可以直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊状况下宪法委员会或宪法法院还可以直同意理已经穷尽所有普通司法救济方法的个人的控诉或申诉。
最后，伴随国际交往的日益频繁，国内已加入了WTO，国内每年在国际上缔结的各类型型条款有二三百个，大家不可以排除会出现国务院缔结的条款与全国人大常委会拟定的法律相冲突，从国家主权原则出发，从宪法是国家根本法的需要出发，宪法应当对条款的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具备司法审察权。


参考文献
[1] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。
[2] 参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》，2001年8月16日。
[4] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。
[5] 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。
[6] 林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。
[7] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。
[8] 周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。
[9] 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。
[10]（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。
[11] （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。
[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。
[16]（日本）和田英夫《国内型违宪审察制的谱系和问题》1979年。
[17]（美）本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。
[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律办法》，中国政法大学出版社1999年版。


** 张军，武汉大学法学院硕士研究生。
① 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治年代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。
① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。
② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。
③ 王振民：《国内宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。
①E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律办法》，中国政法大学出版社，第325版。
②大家在理解法治时候恰恰第一理解为“治人”，以为各行各业，每个范围有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村的连销口号。
①木下毅《美利坚公法》第69-72页。
① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84
① （美）路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·念书·新知三联书店1996年版，第15版。