摘 要 初见端倪的常识经济对工业经济年代所形成的行政法治提出了紧急挑战，呼唤并势必引起行政法治的全方位变革，特别是行政执法方法的变革：行政执法方法的多元化、非权力化、法治化与公开化。?

关键字 常识经济 行政执法方法 多元化 非权力化 法治化与公开化



人类跨越了几千年的农业经济年代和几百年的工业经济年代之后，伴随以电子计算机为代表的微电子技术，光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术等新技术群的产生也进步，历史的车轮自然使以常识和信息的生产、分配、传播和用为基础、以创造性人力资源为依托、以高科技产业和智业为支柱的常识经济年代正向大家走来。因为经济对法治的基础性用途，新的经济形态的出现强烈地震憾着工业经济社会法治根基，已经引起并势必继续推进行政法治的全方位变革，即行政法治观念改革、行政组织法治变革，行政立法规范革新、行政执法方法变革等。为迎接常识经济年代的到来和挑战，本文拟对行政执法方法变革方面作些初步探讨，其它方面已另文著述。?

行政机关在本质上是执法机关，而不适合称为管理机关，无论是从理论上剖析还是从实定法察看。[1]行政机关的行政行为也主如果执法行为，行政职能达成主如果通过行政执法行为进行的；而不一样的执法方法又直接影响或制约行政职能的达成。因而，在常识经济的背景下，行政职能的转变客观上需要与之相适应的行政执法方法。当然，这种变革并不是对现有些行政执法全盘抛弃，进行暴风骤雨般的革命。经济条件之间的连续性，国家政治经济改革的渐进性，与法律和法治观念进步的相对独立性和继承性，决定了行政执法方法的变革只不过在人类实践中已获得成功经验的基础上，因应新经济形态的需要和政治经济规范的改革，对工业社会的执法方法进行改良，赋予新的年代精神。为些，大家觉得，常识社会行政执法形式未来发展趋势和总体需要是行政执法方法的多元化、非权力化、法治化和公开化。?

行政执法方法的多元化

行政执法方法是行政执法内容和行政组织职能的达成形式。工业革命之后，工业经济的飞速发展需要一个自由角逐的市场环境，资本家也强烈需要自由地享有天分的财产权利，这就需要打造一种充分自由的政治法律规范，“小政府大社会”就是理想的模式。从17世纪到19世纪，资产阶级基于个人权利的神圣，基于对封建专制社会政府对个人权利姿意侵害的恐惧，在打造我们的政府时只把它设计为一个“守夜人”的角色。政府的职能严格控制在打造和维护自由角逐所需的法律秩序上，政府的机构和组成职员精简，其行为方法也相对简单。行政执法主要表现为行政处罚、行政命令、行政强制、行政征收等。
19世纪末20世纪初，伴随资本主义经济从自由角逐过渡到垄断阶段，科技的高速发展引发了很多新的社会问题，市场调节的失灵现象逐步增多，世界性的经济危机频繁发生，作为消极的“守夜人”的政府没办法达成对社会的有效管理和服务。因此，社会权利被引起关注，法律社会化成为一股时尚，政府从“幕后”走上“舞台”，进行广泛的立法活动，以执法为己任的行政机关的任务增加，行政组织不断膨胀，行政权不断扩张。同样，社会关系的复杂化，行政权能的扩大，自然引起行政执法方法的进一步多元化。?

20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术，与光异纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和进步，人类历史被牵引到一个新的经济年代——常识经济年代。新的经济形态的生产方法势必需要与之相适应的上层建筑。工业经济社会和高度集中、统一的社会大生产及机械化的生产方法，使得政府决策集权程度非常高，并且需要强调政府的行政管理权才能达成高度管理，因而其执法方法主要为带强制性的，如行政处罚、行政强制、行政规划等。常识经济社会的信息化、自动化、个体化与多样性、差异性、分散性、扩展性等的生产方法，势必需要政府决策权配置的改变，即由集中转变为分散，或集中与分散并存、行政执法方法从单一性走向多样化、差别性。?

国内不曾有过西方资产阶级性质的行政法，真的现代民主意义的行政法是在新中国成立将来开始系统创立的，几经周折，直到十一届三中全会将来才重建和进步。九十年代以来开始大步由过去实行管理职能模式向既是管理职能，又是控权职能的模式转化。千年伊始，常识经济的浪潮在全球经济一体化的态势下向大家迎面扑来。虽然国内的工业化尚没有完成，但因为国内经济进步的极不平衡，部分经济发达区域已有了常识经济的萌芽，因而政府有义务为常识经济的进步创造有利的社会、政治、经济和法律环境。行政机关在依法实行公务时，除使用并不断健全原有些行政执法方法外，还要适应常识社会的生产方法、生活方法、思维模式、管理方法等新特征，采取新的有效执法方法。如适应常识经济年代“服务行政”的观念，行政机关愈加多地使用以号召、主张、引导、劝导、告诫、建议等为形式的行政指导来推行法律、达成服务；为了体现常识经济年代行政法的服务与合作的民主精神，行政合同被广泛地运用于推行行政职能。除此之外，行政奖励、行政许可、行政救助、行政复议、行政裁决、行政征收、收政规划、行政强制、行政确认、行政命令、行政处罚等执法方法在逐步健全过程中融入了新的年代内容。行政执法方法与日俱增而呈现多元化。?

行政执法方法的非权力化

常识经济高度发达的信息技术、通信技术打破了权威组织对信息的垄断，个人电脑的普及和互联网的兴起，信息传递不再受时空妨碍使得整个世界变成一个地球村，从而很大地促进了人类相互交流与合作的能力。“现代科技已经使大家的年代成为全球性相互依存的年代，各种传统的封闭已一去不返，它们之间的联系持续不断，既有合作，也有冲突。”但，“无论处于哪种关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都要彼此作为类同胞来相互尊重”，“为增进人类合作、降低人类冲突作出至少是智识上的贡献。”[2]因而人类社会基于利益的一致性而增强了相互间的合作与交流。这种交流与合作不只存在于平等的社会成员间，也同时存在于国家机关与社会成员之间。行政主体与相对人之间的交流与合作成为二者关系的重点，而行政主体对相对人的合作是通过为与相对人提供服务来达成的。因此，行政主体从位居庙堂之高的依赖权力控制相对人的“管理者”转变为与相对人平等交流、相互尊重并为之提供优质服务的“服务者”。“行政机关在本质上既是行政机关又是服务机关，是通过执法为公众提供服务的国家机关”，而不可以称之为管理机关，“假如将行政机关讲解为管理机关，则相对人成了管理对象或被管理者，行政机关与相对人的关系就成了管理与被管理的关系”。[3]这与常识经济年代的行政法治观念明显相冲突。那样，作为服务机关和执法机关的行政机关，同其性质一样，其行政权就只能是一种服务权和执法权，并且执法权是行政机关通过对法律的实行来体现和达成的。这种行政权因为其内涵和外延的变化，已不同于作为“管理者”的命令权、控制权，其权力性质的嬗变有如美国现代著名的政治学家加尔布雷斯所言，从强制性权力到报偿性权力再到说服性权力[4]。这是常识经济的本质和灵魂——革新所决定的。革新对法治变革的最重要需要是打造在对人类的革新活动高度尊重基础上的法治。对相对每人格的平等尊重，对相对人从事革新开发的鼓励与指导，需要行政主体与相对人的信赖、交流与合作，更要紧的是行政主体要为相对人的革新活动提供优良的服务，使行政管理权渐渐转变为执法服务权，行政权的强制性日益减弱，说服性日益增强。?

行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变，势必随着行政执法方法的相应变革，即“非权力行政的增长”[5]或非权力化。行政执法方法的行政权力色彩日渐谈化、说服性的非强制性的服务色彩日渐浓厚，即便是传统意义上强制性的权力行政法方法，也伴随公众参与、听证规范、时效规范、复审规范等民主程序规范打造与健全而逐步失去其昔日权力的威严与光辉。“行政权作为一种服务权，并不以强制为必要的、本质的属性”，“相反，行政权需要体现相对人对服务的可同意性”[6]，因此，行政实行方法应尽可能防止用强制的办法，而应多使用说服、讨论、服务、合作、勉励等办法。如此，尽管“公权力仍然是公权力，而渐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场的角色。”[7]同时，相对人才能体验到其人类平等的人格与权利的尊重，在愉快宽松的社会政治、法律和思想环境中，不断激起人的革新意识、革新热情、革新思维，从而产生丰硕的革新成就。?

正是常识经济的牵引致使“服务行政”观念的革新及行政执法方法的非权化趋势增强，新的服务性的非权力执法方法在行政执法过程中不断产生，并渐渐被各国行政法所认同，从而更进一步拓展其适用范围而日显要紧。行政指导、行政合同、行政救助、行政奖励、行政许可、行政事实行为等的广泛使用就是明显的例证。比如，日本行政体制的特点之一便是行政指导的存在，而且行政指导在每个范围有多种积极灵活适用的形式。[8]日本为推进常识经济的进步，从20世纪60年代开始就推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，为日本经济的崛起产生巨大影响；1993年又在日本程序法中对行政指导作出了明文规定。在英国、美国、法国等国以判例形式，在德国、葡萄牙等国以拟定法形式确立了行政合同或公法上的契约的法律效力。其缘由是工业革命业已完成，工业经济向常识经济的进步过渡，需要政府解决市场和个人无力或不愿解决的社会问题，打造福利国家、福利社会，为常识经济的进步提供适应的社会、政治和法律环境。因而，行政职能空前扩张，对这样庞大的管理软件，单一的行政命令等强制方法没有办法。而行政合同就为政府达成其职能提供了广泛的空间，从而使行政执法方法的权力色彩淡化。?

在国内，面对经常识经济的挑战，行政执法方法的非权力化趋势也愈加明显，行政权作为服务权的观念和规范日益成为大家的共识。执法的内容和目的都是服务。其中“行政处罚行为是为了给公众提供一个好的社会秩序，行政征收为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配”[9]至于行政指导、行政合同、行政救助等则愈加直接地体现行政主体与相对人之间交流与信赖、合作与服务的行政法民主精神的非权力化执法方法。当然，这类服务性的非权力行政方法的广泛用并日益发挥要紧用途，还需在立法上进一步打造和健全。在新的世纪、新的经济形态面临之际，更为关健的是达成行政法治观念的变革。“今天，一般觉得，行政法改革的要紧目的是要获得两个方面变革的成就……第一，有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，由于行政部门已表现出某种倾向，它们对历史抱残守缺，一直觉得自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。……另一种变革也是不可或缺的，即公民们自己需要抛弃那种觉得行政事务是公共官员权力范围内的事，觉得行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。[10]

行政执法方法的法治化、公开化

常识经济社会行政权性质的嬗变，引起行政执法方法的多元化和非权力化，但远非仅此而已。行政执法不是一个简单的落实和实行法律的过程，执法过程要复杂得多，“它可以视为一个由权限、权力与权利关系与等多项原因综合用途的过程，它也可以看作一个摆正权力与法律、权力与权力关系与同等看待实体与程序、合法与适当的过程。”[11]因此，为使行政执法服务权为相对人提供质高量大的服务，并为相对人提供服务创设条件，使社会形成好的自觉服务管理软件，行政执法方法还需要迈进法治的轨道，暴露于“阳光”之下，以防止行政权的腐蚀和滥用。?

法治是人类社会一同的理想追求，伴随社会经济的进步而不断更新与健全。常识经济是在工业经济充分进步的基础上转型和演变而来的，同样常识经济年代的法治也不过是打造在工业经济社会法治文明成就的基础上，赋予新的年代内容和更高的年代需要而已。
1959年印度新德里国际法学家会议在讨论和总结75000名法学家与30个国家的法学研究机构的各种看法后，通过体现全方位正义法治模式的《德里宣言》，确认法治是一个“能动的定义”，它“不只被用来保障和促进公民个人的民事的政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严可以在如此条件下达成。”[12]这一定义既是对工业经济社会法治成就的总结，又是对常识经济社会法治模式的自然延伸和科学展望。常识经济以人创造的常识为基础，人力资源成为第一资源，工业经济以物为中心让坐落于常识经济的以人为中心，从而使人的革新成为社会、经济、政治及法律关注的焦点。而人的革新能力的培养和挖掘，需要有一个激起人的创造欲望、创造热情、革新意识、革新想法的法治环境。这就得以全方位正义的法治确保人的人格尊严、权利与自由的尊重和保护，并能从政府提供服务和创造的条件中促进人的革新能力的充分发挥。?

行政执法方法的法治化就是这种全方位正义法治的具体化。行政执法方法不只要在形式上合乎法律规则，更强调其实质上要合乎法律的原则、目的和精神，达成从重视法律规则到重视法律原则的转变。行政权与立法权和司法权相比，涉及社会生活的具体范围广泛得多。伴随常识经济的到来，行政权职能膨胀，行政权性质的嬗变，直接提供相对人全方位的服务并为提供这种服务创造有利条件成为政府的主要目的。为达成这一目的，采取的执法方法势必多元化、非权力化，那样机械的“规则法学”的形式法治显然是不符合实质的空想。看重实质法治，发挥法律原则及其抽象的法律精神有哪些用途，赋予行政主体广泛的自由裁量权，是常识社会的势必选择。现代美国著名行政法教授戴维斯觉得：“在世界史上没任何一个法律规范无自由裁量权。为了达成个体的正义，为了达成创设性正义，为了达成还无人了解去制定标准的新纲领与为了达成某些方面不可以够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可或缺的”[13]当然这种自由裁量权也是有限制的，很难想象现代的政府可以没一种适合控制的官方自由裁量权，法治的要义之一就是“政府需要依据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”[14]（英国行政法学家威廉·韦德的法治观）。在法律规则没涉及的状况下，法律原则及其抽象的法律精神就是执法的准绳；即便有法律规则的存在，也需要对有关法律原则给予充分考虑。在常识经济“常识爆炸”和“信息爆炸”的巨变年代，拟定包罗万象、详尽无遗的法律规则已成为幻想，加强行政主体的自由裁量权，看重法律原则无限宽广的包容力量，成为常识社会高素质的法律主体以开放的姿态用来解决法律难点，达成行政主体服务职能的靠谱渠道。?

行政执法方法的公开化是20世纪中叶将来经济形态由工业经济向常识经济转型和过渡的反映。其直接的表现是当时飞速进步和推广的行政法基本原则——行政公开原则和相应的法律法规，如美国1962年拟定的《阳光中的政府法》。从传统的农业经济社会到工业经济社会再到常识经济社会，行政权功能历程从专制干涉到不干涉和积极干涉，再到强调政府与社会合作的优化干涉三个阶段。[15]政府与社会合作是相互的，一是行政主体通过对相对人类提供服务来达成政府对社会的合作，二是相对人通过对行政主体执法行为的配合参与来达成社会对政府的合作。要想这种相互合作真的成功，政府行为需要向社会公开。使传统政治日常的信息垄断和权力的单向分配让坐落于常识经济年代的信息公开和权力的双向对流。没双方的信息交流、相互信赖，就不可能有真的的合作。而常识经济高度发达的信息技术、通信技术，尤其是个人电脑的平民化和互联网的广泛打造，为政府与社会之间的交流、合作提供了便捷快捷的技术方法，使双方的服务与合作由必要变成可能。具体来讲，行政实行方法的公开化主要包含三方面内容：一是执法行为的规范、条件公开；二是执法行为的程序、手续公开；三是某些涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。当然，为了促进行政主体与相对人的思想行为的协调统一，增进双方的信赖与交流，达成双方的服务与合作，与行政执法行为有关的法律、政策及行政信息、情报等也应向相对人公开，除去依法应守旧的秘密以外。?

注 释：

[1] [3] [6] [9] 叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182-183页，第184-185页，第187页，第193页。?

[2]［英］米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年，第44页。?

[4] 参见［美］约翰·肯尼斯·加尔布雷斯：《权力的剖析》，河北人民出版社1988年版，第3页。?

[5]［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第13页。?

[7]［德］福斯多夫：《当作服务主体之行政》，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第66页。?

[8] 参见［日］首藤重幸：《法治行政的原理》，载于张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版。?

[10]［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1984年印，第109-110页。?

[11] 肖全明：《关于政府立法品位和行政执法错位的考虑》，《法学》1999年第9期。

[12] [13][14] 转引自张文显：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页，第627页，第612页。?

[15] 参邮赵肖筠、张建康：《行政权的定位与政府机构改革》，《中国法学》1999年第2期。